III – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
As fontes no DIP podem ser divididas em Formais e
Materiais.
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Fontes Formais:
são
aquelas formadas pelos meios através dos quais se expressam as regras do DIP
(GONÇALVES, 2016).
a) Fontes Formais primárias ou principais: sãos as fortes formais
aplicadas ao caso concreto com certa prioridade, sendo exemplo dessas normas as
convenções, os tratados, costume internacional e princípios gerais do direito
internacional (GONÇALVES, 2016).
b) Fontes formais acessórias ou
auxiliares: como o
próprio nome diz, são meios auxiliares que serão utilizados quando não for
possível a aplicação das fontes principais, podendo citar exemplos de fontes
auxiliares ou acessórias as decisões judiciárias, a doutrina, a equidade,
decisões das organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais
(GONÇALVES, 2016).
Fontes Materiais: sãos aquelas compreendidas
pelas circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que
culminam na elaboração na norma internacional (GONÇALVES, 2016).
O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça traz
o rol principal, mas, não exaustivo, das fontes formas do Direito Internacional
Público.
Artigo 38 CIJ
a) as convenções internacionais,
sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas
pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como
direito;
c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
obs. Cuidado com o termo nações civilizadas.
d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas
nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem
prejuízo do disposto do artigo 59.
2. A presente disposição não restringe a faculdade
da corte para decidir um litígio ex aequo et bono,
se convier às partes.
e) Obs. Ex aequo et bono – através da equidade.
Estas são as Fontes que foram previstas
inicialmente, no entanto, com a evolução do Direito Internacional Público,
outras Fontes foram surgindo, algumas acessórias e algumas com importância
primordial, podendo citar como demais exemplos de fontes do Direito
Internacional Público: f) Atos Unilaterais dos Estados; g) Atos
e Decisões das Organizações Internacionais; h) Jus
Cogens e Soft Law.
Vamos estudar individualmente cada uma das 8 (a, b,
c, d, e, f, g, h) fontes arroladas aqui:
A)
TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça faz a previsão de tratados como sendo: “[...] convenções internacionais
gerais ou específicas, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos
Estados litigantes”.
Já a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados
de 1969 definiu tratados como: “[...] um acordo internacional, concluído por
escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer esteja
consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e
qualquer que seja sua denominação particular”.
B)
COSTUME INTERNACIONAL
O artigo 38 do Estatuto da Corte
Internacional de Justiça faz a previsão de costume internacional como sendo: “[...] costume internacional,
como prova de uma prática geral aceita como direito”
O costume deve ser entendido como a prática
reiterada de determinado ato que é aceito e respeitado como legítimo pelos
demais entes do direito internacional, neste sentido, podemos observar que o
Costume Internacional possui um Elemento Subjetivo que é a convicção dos entes
internacionais da sua obrigatoriedade, também conhecido como Opinio Juris ou Opinio Juris Sive
Necessitatis. E um Elemento Objetivo que é exatamente a prática reiterada,
uniforme e geral do ato que é aceito como legítimo. (GONÇALVES, 2016).
OBS. Teoria do Objetor Persistente ou persistente objector: referida teoria
defende que aquele ente internacional que sempre manifestou a rejeição ao
costume, se opondo de forma determinada e persistente a referida prática,
estaria desonerado de cumprir referido costume internacional diante das
relações internacionais. (GONÇALVES,
2016).
C)
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça faz a previsão dos princípios gerais do direito como: “[...] princípios
gerais do Direito Internacional, reconhecidos pelas nações
civilizadas.
Devemos compreender como Princípios Gerais do
Direito Internacional, como sendo
aquelas normas gerais positivadas na maior parte das nações que transmitem os
valores mais elevados dos sistemas jurídicos, tais como: Boa Fé, Devido
Processo Legal, Soberania Nacional, Não Intervenção, Dignidade da Pessoa
Humana, Pacta Sunt Servanda (GONÇALVES, 2016).
D)
DECISÕES JUDICIÁRIAS E DOUTRINA
As decisões judiciárias forma devem ser entendidas
como a jurisprudência internacional consistente nas repetidas manifestações das
Cortes e Tribunais internacionais no mesmo sentido e acerca da mesma matéria,
que envolvam conflitos de Direito Internacional. (GONÇALVES, 2016).
A doutrina internacional, por sua vez, deve ser
compreendida com a relação dos estudos e ensinamentos das normas
internacionais, bem como, na interpretação teórica do Direito Internacional
Público, ambos feitos por juristas qualificados das diferentes nações. (GONÇALVES,
2016).
Exemplos de Jurisprudências internacionais com
relação a incompatibilidade das Leis de Anistia no sistema universal e sistemas
regionais de proteção dos direitos humanos e com o Direito Internacional público:
148. Conforme já fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a
incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves
violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e
Chile (Almonacid Arellano e outros).
149. No Sistema Interamericano de
Direitos Humanos, do qual Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados
os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as
obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos
direitos humanos. Além das mencionadas decisões deste Tribunal, a Comissão
Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos à Argentina198,
Chile199, El Salvador200, Haiti201, Peru202 e Uruguai203, sua contrariedade com
o Direito Internacional. A Comissão também recordou que:
se pronunciou em um número
de casos-chave, nos quais teve a oportunidade de expressar seu ponto de vista e
cristalizar sua doutrina em matéria de aplicação de leis de anistia,
estabelecendo que essas leis violam diversas disposições, tanto da Declaração
Americana como da Convenção. Essas decisões, coincidentes com o critério de
outros órgãos internacionais de direitos humanos a respeito das anistias,
declararam, de maneira uniforme, que tanto as leis de anistia como as medidas
legislativas comparáveis, que impedem ou dão por concluída a investigação e o
julgamento de agentes de [um] Estado, que possam ser responsáveis por sérias
violações da Convenção ou da Declaração Americana, violam múltiplas disposições
desses instrumentos204 .
150. No âmbito universal, em seu Relatório ao Conselho de Segurança,
intitulado “O Estado de Direito e a justiça de transição nas sociedades que
sofrem ou sofreram conflitos", o Secretário-Geral das Nações Unidas
salientou que: […] os acordos de paz aprovados pelas Nações Unidas nunca
pod[e]m prometer anistias por crimes de genocídio, de guerra, ou de
lesa-humanidade, ou por infrações graves dos direitos humanos […]205 .
E)
EQUIDADE
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça
permite que um Tribunal resolva um conflito ex
aequo et bono, ou seja, se for conveniente às partes, por equidade, devendo
ser compreendido como conceito de equidade a ideia de justiça, de igualdade,
equivalência entre as partes, de modo a decidir aplicando a justiça e a
igualdade na solução do caso concreto (GONÇALVES, 2016).
OBS. A equidade só pode ser aplicada quando as
partes concordarem com o seu uso, ou seja, não pode ser imposta como fonte de
solução de conflito.
F)
ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
Devem ser compreendidos como atos praticados
unilateralmente pelos Estados, podendo citar como exemplos a denúncia de um
Estado para deixar de fazer parte de um Tratado; o ato de reconhecimento de
outros Estados ou Governos; Ruptura das Relações Diplomáticas, etc. (GONÇALVES,
2016).
Como exemplo de Ato Unilateral recente, podemos
citar a decisão da Rússia, em 27 de março de 2017, após a Operação da Polícia
Federal denominada Carne Fraca, de suspender a compra de carne de 10 frigoríficos
brasileiros. (http://www.valor.com.br/agro/4069044/russia-suspende-compra-de-carne-de-frigorificos-do-brasil)
Vários outros países tomaram a mesma decisão de
forma unilateral após a divulgação dos resultados parciais da Operação Carne
Fraca.
G)
ATOS E DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Existe a emissão de atos e decisões de organizações
internacionais que foram adquirindo cada vez maior força principalmente após a
II Guerra Mundial. Podemos citar como exemplo atos e decisões das Organizações
Internacionais que são fonte do DIP as resoluções da Assembleia-Geral da ONU,
as decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, as recomendações dos
diversos órgãos que fazem parte das Organização Mundial da Saúde (OMS), etc. (GONÇALVES,
2016).
DECISÃO DA OEA CONTRA A VENEZUELA: A Venezuela foi derrotada essa semana
na Organização dos Estados Americanos (OEA), que assumiu a liderança regional
na busca de uma solução para crise do país. Em reunião do Conselho de Segurança
da OEA 20 dos 34 integrantes das instituições votaram por analisar a questão
venezuelana. Apenas 11 países apoiaram a posição de Caracas. Com a decisão,
repleta de polêmicas, os Estados membros assumiram a responsabilidade de
analisar a situação da Venezuela. (http://internacional.estadao.com.br/noticias/geral,venezuela-perde-votacao-e-oea-investigara-crise-no-pais,70001717803).
ONU RECOMENDA O FIM DA POLÍCIA MILITAR DO BRASIL:
podemos citar ainda como exemplo de atos e decisões das organizações
internacionais a Recomendação do Conselho de Direitos Humanos da Organização
das Nações Unidas que recomendou a extinção da Polícia Militar no Brasil e mais
outras 170 medidas para resolver a questão da violência policial que ocorre em
nosso país. (http://institutopaulofonteles.org.br/2016/09/24/conselho-da-onu-recomenda-fim-da-policia-militar-no-brasil/)
BRASIL
RECEBE PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR TRABALHO ESCRAVO: por fim, como mais um exemplo
relevante, o Brasil, em 16 de Dezembro de 2016, recebeu sua primeira condenação
na Corte Interamericana de Direitos Humanos por tolerar em seu território a
escravidão em sua forma moderna. Certamente essa é a primeira de muitas outras
condenações do gênero que virão, principalmente com a precarização da legislação
trabalhista com a aprovação da terceirização irrestrita. (http://brasil.elpais.com/brasil/2016/12/16/internacional/1481925647_304000.html).
F) JUS COGENS E SOFT LAW
São consideradas fontes extraestatutárias
demasiadamente importantes para o Direito Internacional Público.
- JUS COGENS: são consideradas normas
imperativas do DIP, que obrigam as partes mesmo que não tenham se comprometido
por meio de tratados internacionais com referidas obrigações. São de demasiada
importância que a norma jus cogens
não podem ser derrogadas por quaisquer tratados anteriores ou posteriores, só
podendo ser derrogadas por outra norma de mesma natureza ou seja, por outra
norma de natureza jus cogens. É
importante registrar que estes tipos de normas não estão arroladas em nenhum
documento internacional, já que são definidas pelo processo histórico e social
como normas situadas em plano hierárquico superior frente às demais normas do
DIP, já que traduzem os valores fundamentais que consubstanciam a ordem pública
internacional. São normas relacionadas geralmente com a proteção dos direitos
humanos, manutenção da paz mundial e meio ambiente. (GONÇALVES, 2016).
- SOFT LAW (direito flexível): consiste no conjunto de
normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, mas orientam condutas no
plano do Direito Internacional. Referida norma traduz uma intenção ou
compromisso da parte, porém, caso descumprido referido compromisso, não pode
ser exigido da parte declarante já que não possui caráter vinculante e sim, tão
somente uma programação do que poderia se concretizar ou não em ação
definitiva. Geralmente estão relacionadas a compromissos, não vinculantes, se
deve repetir, de programas de ação que surgem em fóruns internacionais de meio
ambiente, economia, saúde, etc., organizações internacionais, associações
internacionais e até mesmo pelos próprios Estados. (GONÇALVES, 2016).
