As fontes no DIP podem ser divididas em Formais e Materiais.
- Fontes Formais: são aquelas formadas pelos meios através dos quais se expressam as regras do DIP (GONÇALVES, 2016).
a) Fontes Formais primárias ou principais: sãos as fontes formais aplicadas ao caso concreto com certa prioridade, sendo exemplo dessas normas as convenções, os tratados, costume internacional e princípios gerais do direito internacional (GONÇALVES, 2016).
b) Fontes formais acessórias ou auxiliares: como o próprio nome diz, são meios auxiliares que serão utilizados quando não for possível a aplicação das fontes principais, podendo citar exemplos de fontes auxiliares ou acessórias as decisões judiciárias, a doutrina, a equidade, decisões das organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais (GONÇALVES, 2016).
Fontes Materiais: sãos aquelas compreendidas pelas circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que culminam na elaboração na norma internacional (GONÇALVES, 2016).
O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal, mas, não exaustivo, das fontes formas do Direito Internacional Público.
Artigo 38 CIJ
a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
obs. Cuidado com o termo nações civilizadas.
d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto do artigo 59.
2. A presente disposição não restringe a faculdade da corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.
e) Obs. Ex aequo et bono – através da equidade.
Estas são as Fontes que foram previstas inicialmente, no entanto, com a evolução do Direito Internacional Público, outras Fontes foram surgindo, algumas acessórias e algumas com importância primordial, podendo citar como demais exemplos de fontes do Direito Internacional Público: f) Atos Unilaterais dos Estados; g) Atos e Decisões das Organizações Internacionais; h) Jus Cogens e Soft Law.
Vamos estudar individualmente cada uma das 8 (a, b, c, d, e, f, g, h) fontes arroladas aqui:
A) TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça faz a previsão de tratados como sendo: “[...] convenções internacionais gerais ou específicas, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes”.
Já a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 definiu tratados como: “[...] um acordo internacional, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja sua denominação particular”.
B) COSTUME INTERNACIONAL
O costume deve ser entendido como a prática reiterada de determinado ato que é aceito e respeitado como legítimo pelos demais entes do direito internacional, neste sentido, podemos observar que o Costume Internacional possui um Elemento Subjetivo que é a convicção dos entes internacionais da sua obrigatoriedade, também conhecido como Opinio Juris ou Opinio Juris Sive Necessitatis. E um Elemento Objetivo que é exatamente a prática reiterada, uniforme e geral do ato que é aceito como legítimo. (GONÇALVES, 2016).
OBS. Teoria do Objetor Persistente ou persistente objector: referida teoria defende que aquele ente internacional que sempre manifestou a rejeição ao costume, se opondo de forma determinada e persistente a referida prática, estaria desonerado de cumprir referido costume internacional diante das relações internacionais. (GONÇALVES, 2016).
C) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça faz a previsão dos princípios gerais do direito como: “[...] princípios gerais do Direito Internacional, reconhecidos pelas nações civilizadas.
Devemos compreender como Princípios Gerais do Direito Internacional, como sendo aquelas normas gerais positivadas na maior parte das nações que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos, tais como: Boa Fé, Devido Processo Legal, Soberania Nacional, Não Intervenção, Dignidade da Pessoa Humana, Pacta Sunt Servanda (GONÇALVES, 2016).
D) DECISÕES JUDICIÁRIAS E DOUTRINA
As decisões judiciárias forma devem ser entendidas como a jurisprudência internacional consistente nas repetidas manifestações das Cortes e Tribunais internacionais no mesmo sentido e acerca da mesma matéria, que envolvam conflitos de Direito Internacional. (GONÇALVES, 2016).
A doutrina internacional, por sua vez, deve ser compreendida com a relação dos estudos e ensinamentos das normas internacionais, bem como, na interpretação teórica do Direito Internacional Público, ambos feitos por juristas qualificados das diferentes nações. (GONÇALVES, 2016).
Exemplos de Jurisprudências internacionais com relação a incompatibilidade das Leis de Anistia no sistema universal e sistemas regionais de proteção dos direitos humanos e com o Direito Internacional público:
148. Conforme já fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros).
149. No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos direitos humanos. Além das mencionadas decisões deste Tribunal, a Comissão Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos à Argentina198, Chile199, El Salvador200, Haiti201, Peru202 e Uruguai203, sua contrariedade com o Direito Internacional. A Comissão também recordou que:se pronunciou em um número de casos-chave, nos quais teve a oportunidade de expressar seu ponto de vista e cristalizar sua doutrina em matéria de aplicação de leis de anistia, estabelecendo que essas leis violam diversas disposições, tanto da Declaração Americana como da Convenção. Essas decisões, coincidentes com o critério de outros órgãos internacionais de direitos humanos a respeito das anistias, declararam, de maneira uniforme, que tanto as leis de anistia como as medidas legislativas comparáveis, que impedem ou dão por concluída a investigação e o julgamento de agentes de [um] Estado, que possam ser responsáveis por sérias violações da Convenção ou da Declaração Americana, violam múltiplas disposições desses instrumentos204 .
150. No âmbito universal, em seu Relatório ao Conselho de Segurança, intitulado “O Estado de Direito e a justiça de transição nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos", o Secretário-Geral das Nações Unidas salientou que: […] os acordos de paz aprovados pelas Nações Unidas nunca pod[e]m prometer anistias por crimes de genocídio, de guerra, ou de lesa-humanidade, ou por infrações graves dos direitos humanos […]205 .
BRASIL RECEBE PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR TRABALHO ESCRAVO: por fim, como mais um exemplo relevante, o Brasil, em 16 de Dezembro de 2016, recebeu sua primeira condenação na Corte Interamericana de Direitos Humanos por tolerar em seu território a escravidão em sua forma moderna. Certamente essa é a primeira de muitas outras condenações do gênero que virão, principalmente com a precarização da legislação trabalhista com a aprovação da terceirização irrestrita. (http://brasil.elpais.com/brasil/2016/12/16/internacional/1481925647_304000.html).
E) EQUIDADE
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça permite que um Tribunal resolva um conflito ex aequo et bono, ou seja, se for conveniente às partes, por equidade, devendo ser compreendido como conceito de equidade a ideia de justiça, de igualdade, equivalência entre as partes, de modo a decidir aplicando a justiça e a igualdade na solução do caso concreto (GONÇALVES, 2016).
OBS. A equidade só pode ser aplicada quando as partes concordarem com o seu uso, ou seja, não pode ser imposta como fonte de solução de conflito.
F) ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS
Devem ser compreendidos como atos praticados unilateralmente pelos Estados, podendo citar como exemplos a denúncia de um Estado para deixar de fazer parte de um Tratado; o ato de reconhecimento de outros Estados ou Governos; Ruptura das Relações Diplomáticas, etc. (GONÇALVES, 2016).
Como exemplo de Ato Unilateral recente, podemos citar a decisão da Arábia Saudita de suspender a importação de carne de frango produzida no Brasil, como possível reação as manifestações do governo brasileiro (Bolsonaro) de mudança da embaixada de Israel.
https://www1.folha.uol.com.br/colunas/vaivem/2019/01/arabia-saudita-suspende-importacao-de-carne-de-frango-de-cinco-frigorificos-do-brasil.shtml
G) ATOS E DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Existe a emissão de atos e decisões de organizações internacionais que foram adquirindo cada vez maior força principalmente após a II Guerra Mundial. Podemos citar como exemplo atos e decisões das Organizações Internacionais que são fonte do DIP as resoluções da Assembleia-Geral da ONU, as decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, as recomendações dos diversos órgãos que fazem parte das Organização Mundial da Saúde (OMS), etc. (GONÇALVES, 2016).
OIT (Organização Internacional do Trabalho) inscreve o Brasil em lista de países que desrespeitam as Convenções Internacionais sobre Direito do Trabalho. A OIT aponta desrespeito nas Convenções 98, 151 e 154.
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/desgaste-internacional-da-reforma-trabalhista-na-oit/
DECISÃO DA OEA CONTRA A VENEZUELA: A Venezuela foi derrotada essa semana na Organização dos Estados Americanos (OEA), que assumiu a liderança regional na busca de uma solução para crise do país. Em reunião do Conselho de Segurança da OEA 20 dos 34 integrantes das instituições votaram por analisar a questão venezuelana. Apenas 11 países apoiaram a posição de Caracas. Com a decisão, repleta de polêmicas, os Estados membros assumiram a responsabilidade de analisar a situação da Venezuela. (http://internacional.estadao.com.br/noticias/geral,venezuela-perde-votacao-e-oea-investigara-crise-no-pais,70001717803).
F) JUS COGENS E SOFT LAW
São consideradas fontes extraestatutárias demasiadamente importantes para o Direito Internacional Público.
- JUS COGENS: são consideradas normas imperativas do DIP, que obrigam as partes mesmo que não tenham se comprometido por meio de tratados internacionais com referidas obrigações. São de demasiada importância que a norma jus cogens não podem ser derrogadas por quaisquer tratados anteriores ou posteriores, só podendo ser derrogadas por outra norma de mesma natureza ou seja, por outra norma de naturezajus cogens. É importante registrar que estes tipos de normas não estão arroladas em nenhum documento internacional, já que são definidas pelo processo histórico e social como normas situadas em plano hierárquico superior frente às demais normas do DIP, já que traduzem os valores fundamentais que consubstanciam a ordem pública internacional. São normas relacionadas geralmente com a proteção dos direitos humanos, manutenção da paz mundial e meio ambiente. (GONÇALVES, 2016).
- SOFT LAW (direito flexível): consiste no conjunto de normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, mas orientam condutas no plano do Direito Internacional. Referida norma traduz uma intenção ou compromisso da parte, porém, caso descumprido referido compromisso, não pode ser exigido da parte declarante já que não possui caráter vinculante e sim, tão somente uma programação do que poderia se concretizar ou não em ação definitiva. Geralmente estão relacionadas a compromissos, não vinculantes, se deve repetir, de programas de ação que surgem em fóruns internacionais de meio ambiente, economia, saúde, etc., organizações internacionais, associações internacionais e até mesmo pelos próprios Estados.(GONÇALVES, 2016).
