NOÇÕES GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1) ORDEM PÚBLICA

Conceito: a ordem pública é reflexo da filosofia sociopolítico-jurídica de toda legislação e que representa a moral básica de uma nação, protegendo as necessidades de um Estado, bem como os interesses essenciais dos sujeitos de direito, constituindo princípio que não pode ser desrespeitado pela aplicação da lei estrangeira.

1.1   Características

a) Relatividade e instabilidade: o que significa dizer que ela emana da “mens populi” (mentalidade do povo) e varia no tempo e no espaço, variando de Estado para outro e se alterando de acordo com a evolução dos fenômenos sociais internos.

Ex.  Até o ano de 2003, o porte de arma era praticamente liberado no Brasil, sendo que, a Lei 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, dificultou ainda mais o posse de arma que estava previsto na Lei 9437/97, que, em seu artigo 6º praticamente autorizava o porte de arma mediante à autorização a autoridade competente:

Art. 6° O porte de arma de fogo fica condicionado à autorização da autoridade competente, ressalvados os casos expressamente previstos na legislação em vigor.

Podemos observar que houve uma mudança da cultura do povo brasileiro que entendeu pelo endurecimento da autorização do porte de armas no Brasil.

Nos dias atuais, um candidato a presidência da república com razoável chances de vencer a eleição tem defendido a revogação do Estatuto do Desarmamento.

b) Contemporaneidade: a ordem pública é sempre atual, possuindo uma qualidade que obriga o aplicador da lei a atentar para o estado da situação na época em que vai julgar a questão, sem considerar a mentalidade prevalente à época da ocorrência do fato/ato jurídico.

Ex. Até 2003, o Código Civil brasileiro trazia em seu texto algumas previsões esdrúxulas tais como a) permissão do marido para a mulher poder trabalhar fora de casa; b) anulação do casamento se na noite de núpcias fosse verificado que a mulher não era virgem, etc.

c) Fator exógeno: trata-se da influência de elementos externos às normas jurídicas pátrias.

Ex. muito atual: A promulgação do Tratado Internacional sobre Direitos Civis e Políticos pelo Brasil em 1996 está provocando enorme controvérsias injustificadas na mídia nacional. O Comitê de Direitos Humanos da ONU recomendou que em razão de referido tratado o candidato Lula deve ter seus direitos eleitorais e de campanha assegurados. No dia 29, os membros do CNDH – Conselho Nacional de Direitos Humanos divulgou nota pública aprovada no dia 27 de agosto de 2018, reconhecendo a legitimidade da resolução do Comitê de Direitos Humanos da ONU sobre o direito do ex-presidente Lula, candidato à Presidência da República, participar das eleições.
- Outro exemplo: podemos citar as discussões a respeito da regulamentação da eutanásia no Brasil.
- Filme Como eu era antes de você - temática sobre a eutanásia:

- Documentário brasileiro Solitário Anônimo:

2. FRAUDE À LEI

Conceito: há fraude à lei no direito internacional privado quando o agente, artificiosamente, altera o fundamento do elemento de conexão para se beneficiar da lei que lhe é mais favorável, em detrimento daquela que seria realmente aplicável.

Art. 6º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado: “Não se aplica como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenha burlado os princípios fundamentais da lei do outro Estado Parte.

Ex. A Holanda foi o primeiro país do mundo a legalizar o casamento homoafetivo. No Brasil, em 15 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou uma nova resolução, de autoria do ministro Joaquim Barbosa, que obriga os cartórios de todo o país a celebrar o casamento civil e converter a união estável homoafetiva em casamento. Antes disso, alguns casais brasileiros tentavam realizar o seu casamento em países que já tinham aprovado a união homoafetiva e depois tentavam revalidar referida situação jurídica no nosso país.

3. REENVIO

Conceito: é o modo de interpretar a norma do direito internacional privado, mediante a substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento de conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento alienígena.

A bem da verdade, vale registrar que se o direito internacional for o escolhido para ter aplicação, resta definir suas extensão; se abrange apenas normas materiais ou também as normas de direito privado estrangeiro, podendo haver três soluções adotadas pelos países:

a)     Países que adotam apenas o direito material;

b)    Países que levam em consideração as normas do direito internacional privado estrangeiro;

c)     Países de posicionamento intermediário;

OBS. O Brasil adota o primeiro posicionamento, ignorando as normas indiretas de direito internacional privado de outros países. Desta forma, o reenvio é expressa e categoricamente proibido no Brasil nos termos do artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 16.  Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

- Nos países que adotam o segundo entendimento, várias possibilidades poderão surgir, conforme leciona Beat Walter Rechsteiner (2017):

1ª) O direito internacional privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito substantivo ou material do país B como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do Direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país B.

2º) O Direito Internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O direito internacional Privado do país B, por sua vez, indica o direito substantivo ou material do país A como aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do Direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país A.

3º ) O Direito Internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O Direito Internacional Privado do país B, por seu lado, indica o Direito Internacional Privado do país A como aplicável. Neste caso, surge o problema do reenvio, porque a ordem jurídica designada que é de Direito Internacional Privado do país B, devolve a decisão e indica como aplicável o Direito Internacional Privado do país A, exsurgindo desse fato o que a doutrina denomina de “renvoi” (reenvio de primeiro grau, devolução, retorno). Como se resolve a questão do reenvio de primeiro grau na doutrina e na jurisprudência? A regra geral é a de que o país A aceite o reenvio (devolução, retorno) do país B e aplique a “lex fori”, isto é, a lei substantiva ou material do foro do julgamento.

4º) O Direito internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O Direito Internacional Privado do país B, por seu turno, indica o Direito Internacional Privado do país C como aplicável (reenvio de segundo grau). A situação torna-se problemática nesses casos, quando também o Direito Internacional Privado do país C não se declara aplicável, indicando ou quarto país. Tais casos são raros na prática. Para resolvê-los, as diversas legislações e doutrinas apontam diversas soluções, não havendo ainda uma jurisprudência a respeito.

4) QUALIFICAÇÃO PRÉVIA

Conceito: qualificar significa adequar um caso concreto a uma especialidade do direito que lhe é pertinente (Exs. Direito de Família, Direito das Coisas, Estatuto Pessoal,  Direito das Obrigações, etc.), classificando a matéria jurídica e definindo questões principais ( Ex. Divórcio, Competência jurisdicional de bens imóveis, Capacidade da pessoa física, Validade do Contrato).

Logo, a qualificação se resume a identificar um fato perante o direito e envolve a determinação da unicidade da situação jurídica em relação ao caso concreto e o estabelecimento da norma de direito internacional privado aplicável.

ORDEM, JUÍZES E JULGAMENTOS

I) ORDEM, JUÍZES E JULGAMENTOS

Sociedades complexas: nas sociedades complexas, organizadas com a presença do Estado, existem instituições normativas e jurídicas, polícia, juízes e leis. (ROCHA, 2015)

Sociedades simples: o controle das sociedades que é realizado pela polícia, juízes, leis, é substituído por outras instituições como a Família, a Comunidade, e, em casos extremos, o conselho de anciãos e o feiticeiro. (ROCHA, 2015)

- Família nas sociedades simples: nas sociedades simples, além da família abranger um conceito lato sensu, ou seja, amplo, envolvendo em muitos casos toda a comunidade, ela assume as funções de: a) Educar, ou seja, ensinar e repassar para as gerações futuras o conjunto de valores e normas culturais da comunidade; b) Sancionar, de forma espontânea e imediata, os desvios de conduta e castigar os insurretos mais resistentes, ao persistirem ações que sejam danosas ao convívio da família, da comunidade. No entanto, é importante registrar que a sanção e a punição, caso ocorram, são espontâneas, no sentido de que prescindem de um rigor maior por parte da comunidade, ou do conselho de anciãos, ou do próprio feiticeiro, visto como agentes punitivos que só são convocados em casos extremos. (ROCHA, 2015)

IMPORTANTE: as sanções e punições nas sociedades simples possuem sempre a função Restaurativa e o direito não é repressivo. Dessa forma, nas sociedades simples, a sanção, a punição, sempre terá por objeto educar, no sentido de possibilitar a ressocialização do indivíduo. (ROCHA, 2015)

Família nas sociedades complexas: nas sociedades modernas, pós revolução industrial, o que mais chama a atenção hodiernamente é justamente o esvaziamento da família como instituição educacional e sancionadora de comportamentos nocivos aos indivíduos. É possível identificar uma relação direta entre poder e educação, quem educa, acaba adquirindo imenso poder no imaginário dos indivíduos. Neste sentido, a origem do poder do pai e mãe, no caso das sociedades simples de outros membros familiares, como tios ou avós, vem em grande parte da responsabilidade funcional de educar; na medida em que nas sociedades complexas parecem delegar a educação das novas gerações para instituições de terceiros, sob orientação do Estado, também o poder de sancionar espontaneamente parece desapontar a educandos e educadores quando vem da própria família e desses terceiros, a não ser quando estão sob orientação jurídica formal do Estado ( o próprio poder dos pais sobre os filhos de educar e castigar já estão, em grande medida, subjugados pelo formalismo jurídico do direito) (ROCHA, 2015).

- Direito Restitutivo: Durkheim (1858-1917) classificou como direito restitutivo essa noção de que a as sanções e punições devem ser restaurativas e o direito não deve ser repressivo, de modo que seu objeto seria sempre educar e possibilitar ao sujeito a ressocialização do convívio em sociedade. (ROCHA, 2015).

Esse ambiente social, adotado nas sociedades primitivas, com a utilização do DIREITO RESTITUTIVO, por meio de uma educação familiar, sanção espontânea restaurativa e não punitiva, individualização dos litígios, não necessita de prisões, nem de manicômios, nem de casas de reabilitação, etc. (ROCHA, 2015).

- Sociedades complexas: A Lei Complementar número 7.210/84 que se refere a execução penal em território brasileiro, até previu que:

Art.1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

[...]

Art.4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.

Observa-se que nossa Lei de Execução Penal pensou na ressocialização do condenado, no entanto, na prática, o que acontece:

O enorme contraste entre o sistema de sanção e punição nas Sociedades Simples e Sociedades Modernas tem por trás uma constatação fundamental quando comparamos com o julgar e punir de nossas sociedades modernas, o fato de que se alguém for condenado como criminoso, agarrado, levado a juízo, condenado e punido, é muito difícil, e dispendioso, voltar ao convívio salutar com a sociedade. Mesmo certos “desvios de personalidade” ou atos simples de transgressão, quando tratados de forma criminal, envolvem toda uma sequência de atos jurídicos e de poder cujas marcas levam muito mais o indivíduo ao crime do que o tiram da criminalidade, pelo desprezo, pelo banimento, pela brutalidade, pela funcionalidade, de onde advêm o rancor e a vingança (daí a importância de se lidar com o menor infrator com o cuidado que sua condição de imaturidade exige, o que está na base das teses abolicionistas (ROCHA, 2015, p.92/93).

- Fluidez e adaptabilidade normativa das sociedades primitivas: é possível observar “[...] nas sociedades primitivas uma fluidez e adaptabilidade normativa perdidas entre as sociedades pastoris, agrícolas, urbanas e industriais modernas. Por exemplo,entre os esquimós, solicitar emprestada a esposa do outro esquimó, quando a mulher do primeiro está doente e não pode acompanha-lo na caça, é natural e normal - os filhos que possam nascer desse “empréstimo” são educados pelo “pai social”, o verdadeiro esposo da mãe -, mas passam a existir laços de afetividade e amizade entre este “pai social” e o “pai biológico”.Algo pouco usual e aceito por nossas sociedades. Isso não quer dizer que sentimentos duradouros de afetividade não existam entre homens e mulheres, entre pais e filhos etc., pelo contrário,simplesmente a noção de “posse” tem pouco valor [...] (ROCHA, 2015, p.93).

Poder da “Propriedade” nas sociedades complexas ou modernas: De alguma forma, pode-se concluir que na origem da formação de instituições jurídicas formais e estruturas normativas complexas,encontra-se o problema da propriedade e seu consequente direito sucessório. Juízes e instituições especializadas no julgar e punir vão se desenvolvendo e cristalizando ao longo do tempo quanto mais o sedentarismo gera a acumulação de riquezas e problemas de distribuição de herança. Nesses contextos é que as sociedades passam a desenvolver algum interesse mais sério e formal por processos de julgamento e atribuição específica e especializada de alguns que serão os juízes [...] (ROCHA, 2015, p.93).