FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

III –  FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

As fontes no DIP podem ser divididas em Formais e Materiais.

- Fontes Formais: são aquelas formadas pelos meios através dos quais se expressam as regras do DIP (GONÇALVES, 2016).

a) Fontes Formais primárias ou principais: sãos as fortes formais aplicadas ao caso concreto com certa prioridade, sendo exemplo dessas normas as convenções, os tratados, costume internacional e princípios gerais do direito internacional (GONÇALVES, 2016).

b) Fontes formais acessórias ou auxiliares: como o próprio nome diz, são meios auxiliares que serão utilizados quando não for possível a aplicação das fontes principais, podendo citar exemplos de fontes auxiliares ou acessórias as decisões judiciárias, a doutrina, a equidade, decisões das organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais (GONÇALVES, 2016).

Fontes Materiais: sãos aquelas compreendidas pelas circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que culminam na elaboração na norma internacional (GONÇALVES, 2016).

O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal, mas, não exaustivo, das fontes formas do Direito Internacional Público.

Artigo 38

A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: 
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.

Artigo 38 CIJ

a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;

c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelasnações civilizadas;

obs. Cuidado com o termo nações civilizadas.

d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto do artigo 59.

2. A presente disposição não restringe a faculdade da corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

e) Obs. Ex aequo et bono – através da equidade.

Estas são as Fontes que foram previstas inicialmente, no entanto, com a evolução do Direito Internacional Público, outras Fontes foram surgindo, algumas acessórias e algumas com importância primordial, podendo citar como demais exemplos de fontes do Direito Internacional Público: f) Atos Unilaterais dos Estados; g) Atos e Decisões das Organizações Internacionais; h)Jus Cogens e Soft Law.

Vamos estudar individualmente cada uma das 8 (a, b, c, d, e, f, g, h) fontes arroladas aqui:

I) TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça faz a previsão de tratados como sendo: “[...] convenções internacionais gerais ou específicas, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes”.

Já a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 definiu tratados como: “[...] um acordo internacional, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja sua denominação particular”.

II) COSTUME INTERNACIONAL

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça faz a previsão de costume internacional como sendo: “[...] costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como direito”

O costume deve ser entendido como a prática reiterada de determinado ato que é aceito e respeitado como legítimo pelos demais entes do direito internacional, neste sentido, podemos observar que o Costume Internacional possui um Elemento Subjetivo que é a convicção dos entes internacionais da sua obrigatoriedade, também conhecido como Opinio Juris ou Opinio Juris Sive Necessitatis. E um Elemento Objetivo que é exatamente a prática reiterada, uniforme e geral do ato que é aceito como legítimo. (GONÇALVES, 2016).

OBS. Teoria do Objetor Persistente ou persistente objector: referida teoria defende que aquele ente internacional que sempre manifestou a rejeição ao costume, se opondo de forma determinada e persistente a referida prática, estaria desonerado de cumprir referido costume internacional diante das relações internacionais. (GONÇALVES, 2016).

III) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça faz a previsão dos princípios gerais do direito como: “[...] princípios gerais do Direito Internacional, reconhecidos pelas nações civilizadas.

Devemos compreender como Princípios Gerais do Direito  Internacional, como sendo aquelas normas gerais positivadas na maior parte das nações que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos, tais como: Boa Fé, Devido Processo Legal, Soberania Nacional, Não Intervenção, Dignidade da Pessoa Humana, Pacta Sunt Servanda (GONÇALVES, 2016).

IV) DECISÕES JUDICIÁRIAS E DOUTRINA

As decisões judiciárias forma devem ser entendidas como a jurisprudência internacional consistente nas repetidas manifestações das Cortes e Tribunais internacionais no mesmo sentido e acerca da mesma matéria, que envolvam conflitos de Direito Internacional. (GONÇALVES, 2016).

A doutrina internacional, por sua vez, deve ser compreendida com a relação dos estudos e ensinamentos das normas internacionais, bem como, na interpretação teórica do Direito Internacional Público, ambos feitos por juristas qualificados das diferentes nações. (GONÇALVES, 2016).

Exemplos de Jurisprudências internacionais com relação a incompatibilidade das Leis de Anistia no sistema universal e sistemas regionais de proteção dos direitos humanos e com o Direito Internacional público:

148. Conforme já fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves violações dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros).

 149. No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos direitos humanos. Além das mencionadas decisões deste Tribunal, a Comissão Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos à Argentina198, Chile199, El Salvador200, Haiti201, Peru202 e Uruguai203, sua contrariedade com o Direito Internacional. A Comissão também recordou que:

se pronunciou em um número de casos-chave, nos quais teve a oportunidade de expressar seu ponto de vista e cristalizar sua doutrina em matéria de aplicação de leis de anistia, estabelecendo que essas leis violam diversas disposições, tanto da Declaração Americana como da Convenção. Essas decisões, coincidentes com o critério de outros órgãos internacionais de direitos humanos a respeito das anistias, declararam, de maneira uniforme, que tanto as leis de anistia como as medidas legislativas comparáveis, que impedem ou dão por concluída a investigação e o julgamento de agentes de [um] Estado, que possam ser responsáveis por sérias violações da Convenção ou da Declaração Americana, violam múltiplas disposições desses instrumentos204 .

150. No âmbito universal, em seu Relatório ao Conselho de Segurança, intitulado “O Estado de Direito e a justiça de transição nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos", o Secretário-Geral das Nações Unidas salientou que: […] os acordos de paz aprovados pelas Nações Unidas nunca pod[e]m prometer anistias por crimes de genocídio, de guerra, ou de lesa-humanidade, ou por infrações graves dos direitos humanos […]205 .

V) EQUIDADE

O Estatuto da Corte Internacional de Justiça permite que um Tribunal resolva um conflito ex aequo et bono, ou seja, se for conveniente às partes, por equidade, devendo ser compreendido como conceito de equidade a ideia de justiça, de igualdade, equivalência entre as partes, de modo a decidir aplicando a justiça e a igualdade na solução do caso concreto (GONÇALVES, 2016).

OBS. A equidade só pode ser aplicada quando as partes concordarem com o seu uso, ou seja, não pode ser imposta como fonte de solução de conflito.

VI) ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS

Devem ser compreendidos como atos praticados unilateralmente pelos Estados, podendo citar como exemplos a denúncia de um Estado para deixar de fazer parte de um Tratado; o ato de reconhecimento de outros Estados ou Governos; Ruptura das Relações Diplomáticas, etc. (GONÇALVES, 2016).

Como exemplo de Ato Unilateral recente, podemos citar a decisão da Rússia, em 27 de março de 2017, após a Operação da Polícia Federal denominada Carne Fraca, de suspender a compra de carne de 10 frigoríficos brasileiros. (http://www.valor.com.br/agro/4069044/russia-suspende-compra-de-carne-de-frigorificos-do-brasil)

Vários outros países tomaram a mesma decisão de forma unilateral após a divulgação dos resultados parciais da Operação Carne Fraca.

VII) ATOS E DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Existe a emissão de atos e decisões de organizações internacionais que foram adquirindo cada vez maior força principalmente após a II Guerra Mundial. Podemos citar como exemplo atos e decisões das Organizações Internacionais que são fonte do DIP as resoluções da Assembleia-Geral da ONU, as decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, as recomendações dos diversos órgãos que fazem parte das Organização Mundial da Saúde (OMS), etc. (GONÇALVES, 2016).

DECISÃO DA OEA CONTRA A VENEZUELA: A Venezuela foi derrotada essa semana na Organização dos Estados Americanos (OEA), que assumiu a liderança regional na busca de uma solução para crise do país. Em reunião do Conselho de Segurança da OEA 20 dos 34 integrantes das instituições votaram por analisar a questão venezuelana. Apenas 11 países apoiaram a posição de Caracas. Com a decisão, repleta de polêmicas, os Estados membros assumiram a responsabilidade de analisar a situação da Venezuela. (http://internacional.estadao.com.br/noticias/geral,venezuela-perde-votacao-e-oea-investigara-crise-no-pais,70001717803).

ONU RECOMENDA O FIM DA POLÍCIA MILITAR DO BRASIL: podemos citar ainda como exemplo de atos e decisões das organizações internacionais a Recomendação do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas que recomendou a extinção da Polícia Militar no Brasil e mais outras 170 medidas para resolver a questão da violência policial que ocorre em nosso país. (http://institutopaulofonteles.org.br/2016/09/24/conselho-da-onu-recomenda-fim-da-policia-militar-no-brasil/)

BRASIL RECEBE PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR TRABALHO ESCRAVO: por fim, como mais um exemplo relevante, o Brasil, em 16 de Dezembro de 2016, recebeu sua primeira condenação na Corte Interamericana de Direitos Humanos por tolerar em seu território a escravidão em sua forma moderna. Certamente essa é a primeira de muitas outras condenações do gênero que virão, principalmente com a precarização da legislação trabalhista com a aprovação da terceirização irrestrita. (http://brasil.elpais.com/brasil/2016/12/16/internacional/1481925647_304000.html).

VIII) JUS COGENS E SOFT LAW

São consideradas fontes extraestatutárias demasiadamente importantes para o Direito Internacional Público.

- JUS COGENS: são consideradas normas imperativas do DIP, que obrigam as partes mesmo que não tenham se comprometido por meio de tratados internacionais com referidas obrigações. São de demasiada importância que a norma jus cogens não podem ser derrogadas por quaisquer tratados anteriores ou posteriores, só podendo ser derrogadas por outra norma de mesma natureza ou seja, por outra norma de naturezajus cogens. É importante registrar que estes tipos de normas não estão arroladas em nenhum documento internacional, já que são definidas pelo processo histórico e social como normas situadas em plano hierárquico superior frente às demais normas do DIP, já que traduzem os valores fundamentais que consubstanciam a ordem pública internacional. São normas relacionadas geralmente com a proteção dos direitos humanos, manutenção da paz mundial e meio ambiente. (GONÇALVES, 2016).

- SOFT LAW (direito flexível): consiste no conjunto de normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, mas orientam condutas no plano do Direito Internacional. Referida norma traduz uma intenção ou compromisso da parte, porém, caso descumprido referido compromisso, não pode ser exigido da parte declarante já que não possui caráter vinculante e sim, tão somente uma programação do que poderia se concretizar ou não em ação definitiva. Geralmente estão relacionadas a compromissos, não vinculantes, se deve repetir, de programas de ação que surgem em fóruns internacionais de meio ambiente, economia, saúde, etc., organizações internacionais, associações internacionais e até mesmo pelos próprios Estados.(GONÇALVES, 2016).

ANTROPOLOGIA E HUMANISMO

Antropologia e humanismo

Como já vimos, no sentido etimológico, antropologia significa o estudo do homem, de modo que para Abbgnamo, antropologia é a exposição sistemática dos conhecimentos que se têm a respeito do homem, visando portanto, fundar ou constituir um saber científico que toma o homem como o objeto do estudo (ASSIS; KÜMPEL, 2012).

- BASE FUNDANTE DO HUMANISMO DEMOCRÁTICO

No entanto, Lévi-Strauss defende que a antropologia pode ser considerada a base fundante do humanismo democrático que clama pela reconciliação do homem com a natureza na medida em que a antropologia procede de certa concepção do mundo ou da maneira original de colocar os problemas, uma e outra descoberta por ocasião do estudo de fenômenos sociais que tornam manifestas certas propriedades gerais da vida social. (ASSIS; KÜMPEL, 2012).

- ETAPAS DO HUMANISMO – OS TRÊS HUMANISMOS

1.1.1. Etapas do humanismo em estudo intitulado Os três humanismos, LéviStrauss (1993: 277 a 280) constata que, para a maioria das pessoas, a antropologia aparece como uma ciência nova, um refinamento e uma curiosidade do homem moderno pelos objetos, costumes e crenças dos povos ditos selvagens. Observa, porém, que a antropologia não é nem uma ciência à parte, nem uma ciência nova; é a forma mais antiga e geral do que se costuma designar por humanismo. O humanismo, segundo o autor, pode ser decomposto em três etapas: a) a da Renascença; b) a dos séculos XVIII e XIX; e c) a atual.

a) Humanismo da Renascença – A Técnica do Estranhamento

 O humanismo da Renascença redescobre a antiguidade greco-romana e faz do grego e do latim a base da formação intelectual. Nesse sentido, esboça uma primeira forma de antropologia, na medida em que reconhece que nenhuma civilização pode pensar a si mesma, se não dispuser de algumas outras que lhe sirvam de comparação. A Renascença reencontra, na literatura antiga, noções e métodos esquecidos; porém, mais especialmente, encontra o meio de colocar sua própria cultura em perspectiva, confrontando as concepções renascentistas com as de outras épocas e lugares. Através da língua (grego e latim) e dos textos clássicos, os homens da Renascença encontraram um método intelectual que pode ser denominado técnica do estranhamento.

b) Humanismo dos séculos XVIII e XIX - Etnocentrismo

O humanismo dos séculos XVIII e XIX atua numa extensão mais ampla. O progresso da exploração geográfica colocou o homem europeu em contato com o acervo cultural das civilizações mais longínquas, como China, Índia e América. Trata-se de um humanismo ligado aos interesses industriais e comerciais que lhe serviam de apoio, motivo pelo qual, mesmo diante da multiplicidade cultural, carrega valores ligados ao etnocentrismo, na medida em que estabelece a identificação do sujeito com ele mesmo, e da cultura com a cultura europeia.

c) Humanismo atual – As três Superfícies de conhecimento antropológico – Humanismo duplamente universal

 O humanismo atual, por intermédio da antropologia, percorre sua terceira etapa ao focar as sociedades primitivas, as últimas civilizações ainda desdenhadas. Para Lévi-Strauss, esta será, sem dúvida, a última etapa, porque, após ela, o homem nada mais terá para descobrir sobre si mesmo, ao menos em termos de extensão. Os dois primeiros humanismos, segundo ele, estavam limitados em superfície e qualidade, especificamente porque: a) as civilizações antigas tinham desaparecido e só poderiam ser conhecidas pelos textos ou monumentos; b) as civilizações longínquas (Oriente e Extremo Oriente), ainda que possuíssem textos e monumentos, só mereciam interesse por suas produções mais eruditas e refinadas; c) as sociedades primitivas não despertavam interesse porque não possuíam documentos escritos e a maioria delas nem sequer possuía monumentos figurados. Para superar essas limitações e preconceitos, a antropologia depara-se com a necessidade de dotar o humanismo de novos instrumentos de investigação. A antropologia, conforme Lévi-Strauss, ultrapassa o humanismo tradicional em todos os sentidos, visto que seu terreno engloba a totalidade da terra habitada, enquanto seu método reúne procedimentos que provêm tanto das ciências humanas e sociais como das ciências naturais, portanto, de todas as formas do saber. No seu estágio atual, a antropologia fez progredir o conhecimento em três direções: a) em superfície, porque se interessa por todas as sociedades, sejam simples ou complexas; b) em riqueza dos meios de investigação, porque, em função das características particulares das sociedades primitivas, introduziu novos modos de conhecimento que podem ser aplicados ao estudo de todas as outras sociedades, inclusive as sociedades contemporâneas mais complexas, como é o caso da sociedade europeia e da norte-americana; c) na ampliação dos beneficiários, porque, ao contrário do humanismo clássico restrito aos beneficiários da classe privilegiada, alcança as populações das sociedades mais humildes.  A antropologia marca, portanto, o advento de um humanismo duplamente universal: a) primeiro: procurando sua inspiração no cerne das sociedades mais humildes e desprezadas, proclama que nada de humano poderia ser estranho ao homem, e funda assim um humanismo democrático que se opõe aos que o precederam, criados para privilegiados, a partir de civilizações privilegiadas; b) segundo: mobilizando métodos e técnicas tomados de empréstimo a todas as ciências, para fazê-los servir ao conhecimento do homem, a antropologia clama pela reconciliação do homem e da natureza, num humanismo generalizado. Há, portanto, na base dessa nova antropologia a afirmação do princípio de alteridade e a negação do etnocentrismo. Afirmar a alteridade significa fazer um apelo ao homem para reconhecer-se no outro, especificamente para reconhecer-se nas carências do outro e enxergar seus privilégios como expressão direta das privações do outro. Negar o etnocentrismo significa posicionar-se contra a atitude que consiste em supervalorizar a própria cultura e considerar as demais como inferiores, selvagens, bárbaras e atrasadas. O nacionalismo exacerbado é uma via para o etnocentrismo principalmente quando se manifesta por meio de comportamento agressivo, de atitudes de superioridade e de hostilidade. A discriminação, o proselitismo, a violência, a agressividade são formas de expressar o etnocentrismo e negar a alteridade. A ausência de alteridade e a presença do etnocentrismo explicam por que algumas práticas dos índios da costa brasileira, como a antropofagia e a nudez, foram condenadas e consideradas selvagens pelos europeus. Isso certamente ocorreu porque a avaliação dos padrões culturais dos índios não foi feita em relação ao contexto cultural dos próprios índios, mas de acordo com os valores éticos e morais predominantes na cultura europeia.

(Antropofagia no Brasil em 1557, segundo a descrição de Hans Staden.)

Para chegar ao estágio atual da Antropologia de Superfície, houve necessidade de se romper com enormes preconceitos com relações ao que foi classificado como primeiras etapas do humanismo. Neste sentido:

a) em um primeiro momento, a antropologia não se despertou interesse por civilizações antigas que tinham desaparecidos, havendo interesse apenas por aquelas que haviam deixado textos ou monumentos, ou seja, para a antropologia, se não houvesse texto ou monumento, não havia interesse de estudo;

b) também com relação as civilizações longínquas (Oriente e Extremo Oriente), ainda que possuíssem textos e monumentos, só houve interesse da antropologia  as produções relacionadas aos textos e monumentos que se revelassem mais eruditas ou refinadas, não despertando interesse de estudo os demais relatos, ainda que, sabemos hoje, que costumes milenares vigoram nessas civilizações até hoje, como por exemplo o caso citado em sala de aula de um Líder Tribal de uma Vila conceder refúgio a soldados estrangeiros e os Talibãs mesmo em maior número respeitar referido refúgio e deixarem o combate. Isso demonstra o quanto se perdeu de conhecimento pelo preconceito em se estudar mais profundamente essas sociedades;

 c) Por fim, em um primeiro momento, as sociedades primitivas não despertavam interesse porque não possuíam documentos escritos e a maioria delas nem sequer possuía monumentos figurados.

Para superar o preconceito dos exemplos citados acima, a Antropologia precisou reconhecer a necessidade de mudar sua forma de ver as mais diversas sociedades humanas  em sua natural complexidade e adotar novas formas de investigação, o que vai, por exemplo, ser fundamental para atingirmos uma das mais importantes direções ou novas etapas do atual estágio da Antropologia se organizando em três direções e a principal direção é classificada como ANTROPOLOGIA NA DIREÇÃO DA SUPERFÍCIE, ou seja, ampliação da superfície de estudos.