ANTROPOLOGIA E PODER: DESDOBRAMENTOS

ANTROPOLOGIA E PODER: DESDOBRAMENTOS

Até este ponto de nosso curso, pode-se dizer que tratamos as sociedades primárias como grupos humanos sem poder e sem Estado. Não são necessariamente sociedades sem práticas políticas. A política é um conjunto de atividades humanas planejadas e integradas culturalmente cujo objetivo é a regulação do poder. Obviamente isto pode acontecer sem a existência de um terceiro e exteriormente à comunidade, ou sem Estado. E pode também acontecer que no âmbito da política, ou entre as atividades sociais do grupo que visam à sua sobrevivência material entre atividades sociais do grupo que visam à sua sobrevivência material e espiritual e que, obrigatoriamente envolvem a todos, essas atividades estejam propositadamente diluídas de formas a impossibilitar o surgimento de um “governante” que acumule poder. Este é o caso das sociedades primárias. Entre elas, a “práxis” política é de tal forma que impede o exercício do poder de modo concentrado em UM-Único. Logo, impede também o surgimento do Estado. (SARACUSA ROCHA, 2015, p. 95).

Por sua vez, no Estado Moderno, nas sociedades complexas, devemos reconhecer que essa separação de autoridade e poder parte de nossas premissas filosóficas tradicionais, segundo as quais sempre nos parece que poder é Violência institucionalizada e consentida e que a violência do poder sempre é necessária para o convívio social. Por esse motivo não estranhamos a violência do Estado e achamos natural que o fazer político seja impregnado de estratégias não éticas e violentas. Se separarmos o poder da violência, quer dizer, se trabalharmos tais categorias como diferentes e mesmo opositoras, então fica mais claro que o problema não é o poder em si mesmo, mas as condições e os princípios em que se baseia seu exercício.

Nas sociedades primárias fazem-se política com obstinação em controlar o poder, mas não podem fugir da autoridade e coercibilidade enquanto grupo humano. Autoridade e poder se confundem muitas vezes e parecem mais identificados quanto mais a sociedade adquire complexidade e precisa fazer frente aos entreves da natureza e da convivência humana. Nas sociedades mais simples a noção de poder é quase nula; nas de alguma complexidade a noção de poder começa a fazer sentido maior; entre nós, as sociedades modernas industriais, o poder já é sinônimo de violência. (SARACUSA ROCHA, 2015, p. 100).

O ESTADO DE EXCEÇÃO

- PODER E VIOLÊNCIA EM HANNAH ARENDT

PODER E VIOLÊNCIA EM HANNAH ARENDT

O pensamento de Hannah Arendt (1906/1975) é fundamental para entendermos a questão que envolve a nossa filosofia antropológica do direito. Para Arendt o poder está alicerçado em dois conceitos concêntricos:

- a Separação entre Poder e Violência

- a Ocupação do espaço público.

Para Arendt Autoridade e Poder se complementam e essa subordinação do poder à autoridade se opõem ao autoritarismo e a violência. É exatamente da ocupação do espaço público de forma pró-ativa que os homens retiram a essência da legitimidade da autoridade que designa o poder como forma política do existir humano.

De forma contrária, uma participação no espaço público reativa, omissiva, corresponde um vácuo de poder, ao mesmo tempo a negação da própria “condição humana” e a condição profícua para o totalitarismo, forma extrema de ilegalidade, arbítrio, truculência e “banalização do mal”.

- PARTICIPAÇÃO – autoridade, legitimidade, poder, democracia (liberdade coletiva possível).

- OMISSÃO – autoritarismo, legalidade residual, violência, totalitarismo (fim do pensamento).

A grande indagação do pensamento arendtiano pode ser resumido na questão: “O que leva o homem, ser racional, a construir a existência humana como supérflua e a perpetrar o terror como forma banal do mal?

O Século XX provou a verdadeira face oculta do homem: para além do trabalho, do econômico, do religioso e do político, quando a omissão e apatia pela coisa pública e pela coletividade se instalam socialmente, os homens estão prontos para a total perversão e bestialidade contra a própria espécie, e de nada valem a razão, a ciência, a tecnologia, a diplomacia, bastando para isso que certas condições sociopolíticas se apresentem.

É exatamente nesses momentos, quando a omissão e apatia imperam, que todo o engenho humano se coloca a favor da destruição. Na base desses projetos “satânicos” está o simples fato do esvaziamento do pensar; não importa a relação com as ideologias e as grandes narrativas políticas de Esquerda ou de Direita. Nesses períodos a soberania é realmente o poder no meio do caos como estado de exceção (Teologia política de Carl Schimitt).

Dessa forma o fracasso da atividade filosófica, do pensamento singular e subjetivo do homem moderno, é o fracasso da razão que objetivou tudo e todos, inclusive a filosofia e os intelectuais e cientistas. SEM O OUTRO EU, SEM O PENSAR COMIGO MESMO, SEM A AUTORREFLEXÃO, TUDO SE REDUZ À RAZÃO INSTRUMENTALISTA NO CICLO DE PRODUÇÃO-CONSUMO, TUDO SE EXTINGUE NO ESTRITO CUMPRIMENTO “ENENCÉFALO” DOS CÓDIGOS, DOS MANUAIS, DOS PROCESSOS, DA MANIPULAÇÃO “TÉCNICO-MEDIÁTICA DA LINGUAGEM, DO REINO DA FORMA SOBRE O CONTEÚDO.

O homem que não pensa consigo mesmo não tem uma moral, não pode ser ético, não pode optar, não ode ser livre, não pode respeitar a si mesmo, e, consequentemente, não pode respeitar o próximo, acatar a opção do semelhante. Neste esvaziamento do ser-para-si, banaliza o outro, reduz a existência humana a quase nada, não distingue o bem do mal, o certo do errado, e deixa-se levar como rebanho ao paroxismo da bestialidade.

Quando Eichmann (general nazista administrador e encarregado da logística dos campos de concentração como Auschwitz) foi julgado em Israel, disse: “Se, no estrito cumprimento de meu dever, tivesse de enviar meu pai e minha mãe para um campo de concentração, não teria dúvidas em fazê-lo”. É essa mentalidade que se mostra totalmente despida de valores em razão de uma instrumentação codificada do direito, um vazio de pensar consigo mesmo, uma preparação pessoal para a convivência coletiva, para a observação da diversidade, para a construção da tolerância.

Dessa forma a questão moral fundamental é construída tendo como base “não a obediência a uma lei externa, mas ao interesse em ser consistente comigo mesmo, o que é possível somente se se instaura o diálogo sem som de mim comigo mesmo.

FONTE: Antropologia Jurídica: geral e do Brasil: para uma filosofia antropológica do Direito. José Manuel de Sacadura Rocha.

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1) ORDEM PÚBLICA

Conceito: a ordem pública é reflexo da filosofia sociopolítico-jurídica de toda legislação e que representa a moral básica de uma nação, protegendo as necessidades de um Estado, bem como os interesses essenciais dos sujeitos de direito, constituindo princípio que não pode ser desrespeitado pela aplicação da lei estrangeira.

1.1   Características

a) Relatividade e instabilidade: o que significa dizer que ela emana da “mens populi” (mentalidade do povo) e varia no tempo e no espaço, variando de Estado para outro e se alterando de acordo com a evolução dos fenômenos sociais internos.

Ex.  Até o ano de 2003, o porte de arma era praticamente liberado no Brasil, sendo que, a Lei 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, dificultou ainda mais o posse de arma que estava previsto na Lei 9437/97, que, em seu artigo 6º praticamente autorizava o porte de arma mediante à autorização a autoridade competente:

Art. 6° O porte de arma de fogo fica condicionado à autorização da autoridade competente, ressalvados os casos expressamente previstos na legislação em vigor.

Podemos observar que houve uma mudança da cultura do povo brasileiro que entendeu pelo endurecimento da autorização do porte de armas no Brasil.

Nos dias atuais, um candidato a presidência da república com razoável chances de vencer a eleição tem defendido a revogação do Estatuto do Desarmamento.

b) Contemporaneidade: a ordem pública é sempre atual, possuindo uma qualidade que obriga o aplicador da lei a atentar para o estado da situação na época em que vai julgar a questão, sem considerar a mentalidade prevalente à época da ocorrência do fato/ato jurídico.

Ex. Até 2003, o Código Civil brasileiro trazia em seu texto algumas previsões esdrúxulas tais como a) permissão do marido para a mulher poder trabalhar fora de casa; b) anulação do casamento se na noite de núpcias fosse verificado que a mulher não era virgem, etc.

c) Fator exógeno: trata-se da influência de elementos externos às normas jurídicas pátrias.

Ex. muito atual: A promulgação do Tratado Internacional sobre Direitos Civis e Políticos pelo Brasil em 1996 está provocando enorme controvérsias injustificadas na mídia nacional. O Comitê de Direitos Humanos da ONU recomendou que em razão de referido tratado o candidato Lula deve ter seus direitos eleitorais e de campanha assegurados. No dia 29, os membros do CNDH – Conselho Nacional de Direitos Humanos divulgou nota pública aprovada no dia 27 de agosto de 2018, reconhecendo a legitimidade da resolução do Comitê de Direitos Humanos da ONU sobre o direito do ex-presidente Lula, candidato à Presidência da República, participar das eleições.
- Outro exemplo: podemos citar as discussões a respeito da regulamentação da eutanásia no Brasil.
- Filme Como eu era antes de você - temática sobre a eutanásia:

- Documentário brasileiro Solitário Anônimo:

2. FRAUDE À LEI

Conceito: há fraude à lei no direito internacional privado quando o agente, artificiosamente, altera o fundamento do elemento de conexão para se beneficiar da lei que lhe é mais favorável, em detrimento daquela que seria realmente aplicável.

Art. 6º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado: “Não se aplica como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenha burlado os princípios fundamentais da lei do outro Estado Parte.

Ex. A Holanda foi o primeiro país do mundo a legalizar o casamento homoafetivo. No Brasil, em 15 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou uma nova resolução, de autoria do ministro Joaquim Barbosa, que obriga os cartórios de todo o país a celebrar o casamento civil e converter a união estável homoafetiva em casamento. Antes disso, alguns casais brasileiros tentavam realizar o seu casamento em países que já tinham aprovado a união homoafetiva e depois tentavam revalidar referida situação jurídica no nosso país.

3. REENVIO

Conceito: é o modo de interpretar a norma do direito internacional privado, mediante a substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento de conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento alienígena.

A bem da verdade, vale registrar que se o direito internacional for o escolhido para ter aplicação, resta definir suas extensão; se abrange apenas normas materiais ou também as normas de direito privado estrangeiro, podendo haver três soluções adotadas pelos países:

a)     Países que adotam apenas o direito material;

b)    Países que levam em consideração as normas do direito internacional privado estrangeiro;

c)     Países de posicionamento intermediário;

OBS. O Brasil adota o primeiro posicionamento, ignorando as normas indiretas de direito internacional privado de outros países. Desta forma, o reenvio é expressa e categoricamente proibido no Brasil nos termos do artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Art. 16.  Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

- Nos países que adotam o segundo entendimento, várias possibilidades poderão surgir, conforme leciona Beat Walter Rechsteiner (2017):

1ª) O direito internacional privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito substantivo ou material do país B como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do Direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país B.

2º) O Direito Internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O direito internacional Privado do país B, por sua vez, indica o direito substantivo ou material do país A como aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do Direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país A.

3º ) O Direito Internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O Direito Internacional Privado do país B, por seu lado, indica o Direito Internacional Privado do país A como aplicável. Neste caso, surge o problema do reenvio, porque a ordem jurídica designada que é de Direito Internacional Privado do país B, devolve a decisão e indica como aplicável o Direito Internacional Privado do país A, exsurgindo desse fato o que a doutrina denomina de “renvoi” (reenvio de primeiro grau, devolução, retorno). Como se resolve a questão do reenvio de primeiro grau na doutrina e na jurisprudência? A regra geral é a de que o país A aceite o reenvio (devolução, retorno) do país B e aplique a “lex fori”, isto é, a lei substantiva ou material do foro do julgamento.

4º) O Direito internacional Privado do país A designa o Direito do país B como aplicável. O Direito Internacional Privado do país B, por seu turno, indica o Direito Internacional Privado do país C como aplicável (reenvio de segundo grau). A situação torna-se problemática nesses casos, quando também o Direito Internacional Privado do país C não se declara aplicável, indicando ou quarto país. Tais casos são raros na prática. Para resolvê-los, as diversas legislações e doutrinas apontam diversas soluções, não havendo ainda uma jurisprudência a respeito.

4) QUALIFICAÇÃO PRÉVIA

Conceito: qualificar significa adequar um caso concreto a uma especialidade do direito que lhe é pertinente (Exs. Direito de Família, Direito das Coisas, Estatuto Pessoal,  Direito das Obrigações, etc.), classificando a matéria jurídica e definindo questões principais ( Ex. Divórcio, Competência jurisdicional de bens imóveis, Capacidade da pessoa física, Validade do Contrato).

Logo, a qualificação se resume a identificar um fato perante o direito e envolve a determinação da unicidade da situação jurídica em relação ao caso concreto e o estabelecimento da norma de direito internacional privado aplicável.