DIREITO DOS TRATADOS

DIREITO DOS TRATADOS

1) Conceito: tratado internacional é um acordo resultante da convergência das vontades de duas ou mais pessoas jurídicas de direito internacional público, formalizado num texto escrito, regido pelo Direito Internacional, e com a finalidade de produzir efeitos jurídicos no plano global.

- Elementos de um Tratado Internacional:

a) acordo de vontades livres;

b) forma escrita;

c) conclusão entre dois ou mais Estados ou Organizações Internacionais, ou entre Estados e Organizações;

d) regulamentado pelo Direito Internacional Público;

e) obrigatoriedade de cumprimento (pacta sunt servanda).

2) Das Terminologias

A própria Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 prevê que o conceito de tratado é impreciso na medida em que não importa a denominação que é dada ao texto que compõe o documento internacional. No entanto, existe um costume internacional de atribuir nomes específicos a certos tipos de tratados que são importantes destacar:

2.1 Tratado: deve ser entendido como um acordo, um ajuste solene, de maior importância, pois cria situações jurídicas no âmbito do direito internacional. Ex. Tratado de Paz

2.2 Convenção: ajuste ou acordo de caráter amplo, que cria normas gerais. Ex. Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados; Convenção de Montego bay ou Convenção das Nações Unidas Sobre Direito do Mar;

2.3 Declaração: acordo ou documento que cria princípios gerais, mas não cria compromissos de Direito Internacional. Ex. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948);

2.4 Ato ou Ata: documento que cria obrigações, mas gera apenas efeitos morais. Ex. Ata de Helsinque de 1975, estabelece mandamentos éticos para a medicina e pesquisa médica.

2.5. Compromisso: acordo que cria obrigações, mas gera apenas efeitos morais, ou estarão sujeitos à arbitragem e julgamento em tribunal arbitral;

2.6.Estatuto: documentos que cria Cortes Internacionais, Tribunais Internacionais. Ex. Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional.

2.7. Pacto: atos solenes de importância política. Ex. Pacto de São José da Costa Rica, Pacto da Liga das Nações; Pacto de Renúncia à Guerra de 1928.

2.8. Carta ou Constituição: acordo ou ajuste utilizado para constituir organizações internacionais. Exs. Carta da Organização das Nações Unidas; Carta Social Europeia.

2.9. Condordatas: tratados de caráter religioso concluídos pela Santa Sé, cúpula da Igreja Católica.

2.10. Protocolo: possui duas funções: a) designar a ata de uma conferência ou um acordo menos formal resultante de uma conferência dipolomática; b) ser parte integrante de um documento principal, realizando pequenos ajustes, atualizações, correções, etc.

2.11. Acordo: ajuste de cunho econômico, financeiro ou cultural.

2.12. Acordo Executivo: expressão americana criada para denomina o ajuste concluído sob autoridade de Chefe do Poder Executivo.

2.13. Acordo de Cavalheiros – gentlemen’s agréments: compromisso pessoal entre estadistas, fundado na moral.

2.14. Acordo por troca de notas: ajuste através de troca de notas diplomáticas para assuntos administrativos ou alterações de tratados.

2.15. Convênio: ajuste ou acordo destinado a regulamentação de transporte entre os países ou questões culturais.

3. Da Classificação:

Os tratados internacionais podem ser classificados de diversas maneiras, iremos ver as mais utilizadas:

3.1. Quanto ao número de partes:

- Tratados bilaterais: tem apenas duas partes;

- Tratados multilaterais ou coletivos: possui multiplicidade de partes.

3.2. Quanto às fases do procedimento:

- Tratados unifásicos ou de forma simplificada: exige apenas a fase da assinatura para a concussão do acordo.

- Tratados bifásicos ou stricto sensu: exigem duas fases para a conclusão do acordo: a primeira fase, de negociação e assinatura; e a segunda fase, de ratificação.

3.3. Quanto ao procedimento:

- Tratados formais: exigem a participação do Poder Legislativo.

- Tratados informais: não exigem aprovação do Poder Legislativo.

3.4. Quanto à natureza das normas:

- Tratados contratuais: criam obrigações de deveres recíprocos;

- Tratados normativos ou Tratados-lei: criam normas gerais de Direito Internacional Público, objetivamente válidas, sem previsão de contraprestação específica por parte dos Estados.

3.5. Quanto à execução temporal:

- Tratados transitórios ou de vigência estática: aqueles cuja execução é imediata, esgotando seus efeitos instantaneamente desde logo. Criam situações jurídicas definitivas. Ex. tratados de cessão territorial ou de definição de fronteiras.

- Tratados permanentes ou de vigência dinâmica: aqueles cuja execução é diferida, protraindo-se no tempo, por prazo certo ou definido. Criam relações jurídicas obrigacionais dinâmicas, a vincular as partes por prazo certo ou indefinido; Ex. Convenções da OIT, acordos comerciais, tratados de extradição.

3.5. Quanto à possibilidade de adesão posterior:

- Tratados abertos: permitem a posterior adesão de outros sujeitos. Podem ser limitados (quantitativamente, em relação a determinado número de entes ou qualitativamente, em relação a sujeitos específicos) ou ilimitados, aceitando a adesão de qualquer ente.

- Tratados fechados: não permitem a posterior adesão de outros sujeitos.

4. REQUISITOS DE VALIDADE DE UM TRATADO INTERNACIONAL:

4.1 A Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 determina uma relação de requisitos obrigatórios para a conclusão e validade de um tratado internacional:

4.1.1 Capacidade das Partes

a) Estados

Nos termos do artigo 6º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, todos os Estados possuem capacidade para concluir tratados. É óbvio que a Convenção está se referindo aos “Estados Soberanos”. Neste sentido, imaginando uma hipótese de um Estado que acaba de surgir, ou que surgiu há pouco tempo, reconhecido por poucos países, a capacidade deste novo Estado de concluir tratados estará limitada tão somente aos Estados que já reconheceram como legítimo o seu surgimento.

b) Organizações Internacionais: apenas as Organizações Internacionais cuja Carta, ou seja, seu Tratado Constitutivo denominado Carta, definir em uma de suas cláusulas a existência de capacidade jurídica para constituir deveres e obrigações no âmbito internacional é que poderão firmar tratados internacionais.

4.1.2 Habilitação dos agentes (capacidade de representação)

A habilitação está prevista no artigo 2º, alínea c, da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados que define que a Habilitação consiste na concessão de “plenos poderes” aos representantes dos entes internacionais (plenipotenciários) para negociar e concluir tratados.

CARTA DE PLENOS PODERES: é na verdade um documento expedido pela autoridade competente de um Estado ou pelo órgão competente de uma Organização Internacional, através do qual, são designados uma ou várias pessoas para representar o Estado ou a Organização na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar seu consentimento em obrigar-se com os termos consignados em referido tratado.

Secretários gerais ou Secretários gerais adjuntos são representantes naturais das Organizações Internacionais e dispensam a Carta de Plenos Poderes.

Os Chefes de Estados, os Chefes de Governos, Ministro das Relações Exteriores, também são representantes naturais dos Estados e dispensam a apresentação da Carta de Plenos Poderes.

4.1.3 Objeto Lícito e Possível

O objeto de um Tratado Internacional deve ser lícito, moral e estar em consonância com as normas imperativas de direito internacional geral (jus cogens).

O Artigo 53 da Convenção de Viena Sobre direito dos Tratados define Norma Imperativa de direito internacional geral com aquela aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, da qual nenhuma derrogação é permitida e só pode ser modificada por uma norma de direito internacional geral de mesma natureza.

4.1.4 Livre Consentimento das partes

O Consentimento é a aquiescência dos sujeitos de direito internacional aos termos acordados durante a negociação e se expressa por meio da assinatura dos signatários.

ATENÇÃO: o ato da assinatura do tratado perfaz de forma definitiva o compromisso entre os pactuantes, independentemente da estipulação ou não de vacatio legis.

RATIFICAÇÃO: é o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional sua vontade de obrigar-se.

OBS. O Consentimento Mútuo, ou seja, a manifestação volitiva dos entes internacionais, deve estar isenta de qualquer espécie de vício do consentimento. A Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados prevê a possibilidade de ocorrência dos vícios de Erro, Dolo, Corrupção e Coação do representante de um Estado, bem como, a Coação de um Estado pela ameaça ou emprego da força.

5. ETAPAS DO PROCESSO DE ELABORAÇÃO

5.1 Negociações preliminares

Todo Tratado Internacional inicia com as Negociações Preliminares que serão realizadas pelos Chefes de Estado, ou de Governo, Ministros de Relações Exteriores, Chefes de Missões Diplomáticas, que são os agentes ou autoridades autorizadas nos termos da Convenção de Viena para negociar tratados.

NO BRASIL: nos termos do artigo 84, inciso VIII da CF/88 compete privativamente ao Presidente da República “[...] celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Isso indica, que no Brasil, como na maioria dos países, como já ensinado anteriormente, a competência natural para negociar tratados pertence ao Chefe de Estado, no caso o Presidente da República, no entanto, referida competência, também como já vimos anteriormente, poderá ser delegada por meio da Carta de Pleno Poderes que irá devidamente capacitar o plenipotenciário para a negociação.

5.2 Celebração/assinatura

A Assinatura corresponde ao aceite formal e precário do texto do tratado, cujo efeitos são autenticar o texto negociado e atestar a concordância dos negociadores, além de dar início ao prazo para a ratificação do tratado.

IMPORTANTE: a assinatura do tratado pelo agente enviado pelo Estado não é suficiente para confirmar definitivamente o vínculo obrigacional no plano internacional, sendo, na verdade, um ato sem efeitos jurídicos vinculantes, salvo disposição em contrário. Não obstante, mesmo que a mera assinatura não gera vínculo obrigacional no plano do direito internacional, havendo necessidade de outros atos posteriores, como veremos a seguir, as partes devem abster-se de praticar qualquer alto que contrarie o que foi negociado no tratado internacional a partir do ato de sua assinatura.

5.3 Aprovação parlamentar

Trata-se de um ato interno do país signatário que vai variar nos termos de sua legislação. No caso do Brasil, o artigo 49, inciso I da CF/88 prevê ser competência exclusiva do Congresso Nacional “[...] resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.  Nestes termos, todo tratado internacional, em nosso país, deve ser aprovado pelo Congresso Nacional, e só então poderá ser posteriormente ratificado pelo Presidente da República.

OBS. Da forma como ficou o texto constitucional, o Brasil, praticamente fechou as portas para a realização dos tratados simplificados, ou seja, aqueles tratados internacionais feitos em uma única fase, exclusivamente pelo Chefe de Estado, no caso do Brasil, o Presidente da República, mesmo nos casos em que não forem gravosos para o país, já que exige o referendo do Congresso Nacional.

5.4 Ratificação

É o ato jurídico externo de Estado através do qual o Chefe do Estado confirma o tratado firmado, e declara a aceitação definitiva do que foi consignado definitivamente.

IMPORTANTE: é considerado ato discricionário, irretratável, expresso e irretroativo. O Estado se vincula ao tratado no plano internacional com a troca dos instrumentos ou o depósito de ratificação.

5.5 Promulgação

É o ato jurídico interno mediante o qual o Chefe de Estado confere executoriedade interna ao tratado no plano nacional e declara sua conformidade com o processo legislativo. A promulgação é feita mediante Decreto do Presidente da República, devidamente publicado no Diário Oficial.

5.6 Publicação

A publicação do tratado na Imprensa Oficial é requisito para sua aplicação no âmbito interno. Tanto o Decreto Legislativo que aprova o tratado quanto o Decreto do Presidente da República que o promulga devem ser publicados no Diário Oficial da União.

5.7 Registro

Todo tratado deve ser registrado na sede da ONU e posteriormente publicado pelo Secretário-Geral da ONU. Tal procedimento é necessário para que os termos do ajuste possam ser invocados perante os membros e órgãos das Nações Unidas.

OBS. A maioria da doutrina entende que os tratados não precisam ser registrados na ONU para que entrem em vigor, funcionando referido registro, a bem da verdade, apenas para catalogação e publicação, confirmando o texto da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados que determina “[...] após sua entrada em vigor, os tratados serão remetidos ao Secretariado das Nações Unidas para fins de registro ou classificação e catalogação, conforme o caso, bem como de publicação.

6. INCORPORAÇÃO AO DIREITO INTERNO BRASILEIRO

Uma vez concluído todo o procedimento de elaboração do tratado, este deve ser incorporado ao direito interno brasileiro.

É o Decreto de execução do Presidente da República, editado após a aprovação parlamentar mediante o Decreto Legislativo, que promulga e concede executoriedade interna ao tratado internacional.

Da Teoria Dualista Moderada

No entanto, na Teoria Dualista Moderada, a recepção da norma internacional pelo Ordenamento Jurídico Interno, dispensa a edição de lei nacional, embora, seja necessário a ocorrência de algum procedimento interno específico que leve a participação dos Poderes Legislativo e Executivo para efetivação dessa recepção da norma alienígena. (GONÇALVES, 2016).

OBS. O Brasil adota a Teoria Dualista Moderada já que não permite a validação direta de tratados internacionais, sendo necessário o procedimento formal de “internalização” com o Decreto do Presidente da República, após a devida aprovação do congresso nacional.

Art. 84 da CF/88: Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

7. INTERPRETAÇÃO

Nos termos da Convenção de Viena de 1969, os tratados devem ser interpretados de boa fé, levando-se em conta o sentido comum atribuível aos termos do tratado e em seu contexto, levando-se em consideração ainda o seu objetivo e sua finalidade. É o que foi disposto nos artigos de 31 a 33 de referida Convenção.

Deve-se levar em consideração ainda o Preâmbulo, Texto e Anexo de um Tratado Internacional. Caso, ainda assim, não for possível chegar a uma interpretação segura, devem ser utilizados os costumes internacionais, as práticas seguidas pelas partes, os demais acordos entabulados entre elas, os trabalhos preparatórios do tratado e as circunstâncias de sua conclusão, bem com as regras de Direito Internacional aplicáveis ao caso concreto.

8. RESERVAS

Nos, termos do artigo 2º, parágrafo 1º, alínea “d”, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, a reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, fita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. A reserva também é conhecida por Salvaguarda.

A reserva não depende da aceitação posterior dos demais contratantes.

MUITO IMPORTANTE: não são todos os tratados internacionais que aceitam reservas ou salvaguardas. Parte da doutrina defende que os tratados bilaterais não podem admitir reservas levando-se em consideração sua própria natureza de reciprocidade quanto a natureza de ajuste bilateral. Não obstante, nos termos do artigo 21 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados, reservas ou salvaguardas deverão ser aceitas a não ser que sejam expressamente proibidas pelo tratado ou, nos termos do artigo 19 da mesma convenção, sejam incompatíveis com a finalidade e objeto do tratado consignado.

9. DENÚNCIA

A Denúncia corresponde a uma das modalidades de extinção dos tratados previstas pela doutrina de direito internacional.

CONCEITO: é o ato unilateral cujos efeitos jurídicos ex-nunc desvinculam o Estado do acordo internacional, encerrando o compromisso com o tratado denunciado.

Dessa forma, através do ato de denúncia, o Estado manifesta a sua vontade de deixar de ser parte no tratado internacional.

NO BRASIL: nos termos do artigo 84, inciso VIII, da CF/88, a denúncia é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo que não necessita de autorização prévia do Poder Letislativo.

REGRA GERAL: os tratados somente podem ser denunciados quando houver explicitamente essa possibilidade, a não ser em casos de tratados de prazo indeterminado. Nos termos do artigo 56 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados, a Denúncia poderá ser admitida quando ela for implicitamente prevista pela natureza do tratado, determinando ainda que o prazo entre a apresentação da denúncia e a data em que o Estado efetivamente se desobriga é de 12 meses, o que é conhecido como Prazo de Acomodação ou Pré-aviso.

-TRATADOS DE VIGÊNCIA DINÂMICA: teremos duas situações, os Tratados com vigência dinâmica por tempo determinado, como um tratado com prazo de dez anos para sua extinção, neste caso, esta espécie de tratado internacional não permite o ato da denúncia. E os Tratados de vigência dinâmica por tempo indeterminado que permitem a realização do ato da denúncia.

- TRATADOS ESTÁTICOS: são os tratados que criam obrigações permanentes como por exemplo os que determinam a localização de uma fronteira entre dois ou mais países não permitem o ato da denúncia.

10. HIERARQUIA DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

- Tratados comuns: os tratados tradicionais, que não versem sobre direitos humanos ou direito tributário, entrarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de Lei Ordinária;

- Tratados de Direitos Humanos

a) Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos, ao serem internalizados, com aprovação pelo mesmo rito complexo de emenda constitucional, previsto no parágrafo III inserido pela EC 45/2004, ou seja, aprovado nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos membros de cada casa, terão força de Emenda Constitucional.

b) Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos, que não foram aprovados pelo rito especial, ou seja, que não possuem força de Emenda Constitucional por terem sido aprovados antes da EC número 45 de 2004, terão força SUPRALEGAL, por entendimento consignado em nossos tribunais.

- Tratados que versem sobre Direito Tributário

Nos termos do artigo 98 do Código Tributário Nacional, o entendimento que vem prevalecendo na doutrina é o da supralegalidade com relação a força dos tratados que versem sobre normas de Direito Tributário já que o artigo 98 do Código Tributário Nacional diz “[...] os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

MUITO IMPORTANTE: neste sentido, atualmente, a jurisprudência vem reconhecendo, em reiteradas decisões, o caráter supralegal dos tratados internacionais em matéria tributária. A virada na jurisprudência se deu, muito provavelmente, em razão da necessidade de se conferir maior segurança jurídica às relações internacionais, que não podem ficar à mercê das constantes modificações realizadas pelos legisladores brasileiros.