Fundamentos do Direito Internacional Público; O Relacionamento entre o Direito Internacional e o Direito Interno; Fontes do Direito Internacional Público.

I) FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

 Existem três corretes que tentam determinar os fundamentos do Direito Internacional Público, sendo elas: a) Voluntaristas; b) Objetivistas; c) Mista ou Objetivista Temperada.

- Voluntarista: para os voluntaristas a força do direito internacional público tem caráter subjetivista, pois os voluntaristas afirmam que a submissão dos Estados à ordem jurídica internacional depende da vontade dos Estados, expressa em tratados e convenções ou mesmo implícita na aceitação de costumes internacionais. A crítica que se faz a doutrina voluntarista é que a força do Direito Internacional Público estaria lastreada na mera vontade dos Estados, provocando, dessa forma, certa insegurança jurídica nas relações do DIP quanto ao cumprimento das obrigações internacionais avençadas (GONÇALVES, 2016).

- Objetivistas: para os objetivistas a obrigatoriedade do DIP tem sua origem nos princípios e regras superiores inerentes à sociedade internacional que prevaleceriam em relação ao ordenamento jurídico interno ou às vontades dos Estados, se aproximando a noção do direito natural. A crítica que se faz a teoria objetivista é que não daria para se aceitar que todas as normas do DIP tivessem essa força de prevalecer sobre as normas das demais nações já que a sociedade internacional é composta por Estados Soberanos, não sendo possível desprezar a autonomia da vontade dos Estados. (GONÇALVES, 2016)

- Mista ou Objetivista temperada: para os seguidores desta teoria o fundamento maior do DIP seria o princípio PACTA SUNT SERVANDA, por meio do qual, os Estados soberanos celebrariam os tratados de acordo com seus interesses, mas, uma vez celebrado referidos tratados, através do livre consentimento das partes, os Estados teriam que obedecê-los de boa fé. Dessa forma, Os Estados se comprometem perante a sociedade internacional por sua livre vontade, mas, uma vez vinculada essa vontade ao tratado, deve cumprir a obrigação que surge do tratado de boa fé sob pena de responsabilidade internacional.

Essa doutrina foi consagrada no artigo 26 da Convenção de Viena sobre tratados, de 1969, que determina: “TODO TRATADO EM VIGOR OBRIGA AS PARTES E DEVE SER CUMPRIDO DE BOA FÉ”.

II) O RELACIONAMENTO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO  INTERNO

- Introdução: como observamos no tópico anterior, a razão de se estudar os fundamentos do DIP é de se explicar sua obrigatoriedade, as teorias existentes que tentam apresentar explicação quanto a obrigatoriedade do Direito Internacional Público.

Outrossim, se observarmos que cada Estado é soberano para instituir seu ordenamento jurídico interno e livre para decidir se comprometer com os tratados que originam obrigações no DIP, é possível notar a existência de duas ordens jurídicas, sendo o Ordenamento Jurídico Internacional e o Ordenamento Jurídico Interno. Não obstante, para o Direito Internacional, nos termos do artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que estabelece que “[...] uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”, o Direito Internacional deve ser obedecido independentemente de qualquer procedimento interno estatal. (GONÇALVES, 2016).

A verdade é que a existência de duas ordens jurídicas, uma nacional e outra internacional convivendo no tempo e no espaço provoca no mundo jurídico algumas dificuldades com relação a como lidar com a aplicação da Ordem Jurídica Internacional relacionando com a Ordem Jurídica Nacional no mesmo tempo e espaço no momento de tomar decisões, o que obrigou os doutrinadores a buscarem soluções por meio de teorias. Surgiram assim as teorias dualistas e monistas.

- Da Teoria Dualista

Podemos apontar como principais idealizadores destas teorias os doutrinadores Dionísio Anzilotti e Heinrich Triepel.

Para os dualistas, o Direito Interno e o Direito Internacional são sistemas distintos e independentes, com diferentes áreas de atuação. (NEVES, 2011).

Já GONÇALVES, 2016 prefere lecionar que na teoria dualista há duas ordens jurídicas que são distintas e que não se relacionam, mantendo sua independência de modo a não se interpenetrarem, fundamentando sua lição no fato de que os sistemas legais Interno e Externo seriam independentes na fonte de produção de suas normas e, portanto, essa seria a razão da independência entre os sistemas legais Interno e Internacional.

A Teoria Dualista se subdivide em Dualista Radical e Dualista Moderada.

- Da Teoria Dualista Radical

Para a Teoria Dualista radical a independência entre os sistemas Interno e Internacional se faz tão grande que para uma norma Internacional ter eficácia no ordenamento jurídico nacional, haveria necessidade de edição de uma Lei Nacional para incorporar a Norma Internacional no sistema jurídico interno. (GONÇALVES, 2016).

-Da Teoria Dualista Moderada

No entanto, na Teoria Dualista Moderada, a recepção da norma internacional pelo Ordenamento Jurídico Interno, dispensa a edição de lei nacional, embora, seja necessário a ocorrência de algum procedimento interno específico que leve a participação dos Poderes Legislativo e Executivo para efetivação dessa recepção da norma alienígena. (GONÇALVES, 2016).

OBS. O Brasil adota a Teoria Dualista Moderada já que não permite a validação direta de tratados internacionais, sendo necessário o procedimento formal de “internalização” com o Decreto do Presidente da República, após a devida aprovação do congresso nacional.

Art. 84 da CF/88: Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

OBS. Teoria da Supralegalidade: é muito importante chamar a atenção do estudante de direito que após a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, com o acréscimo do Parágrafo terceiro no artigo 5º da CF/1988 “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, no Brasil, além de se adotar a Teoria Dualista Moderada, também se passou a adotar a teoria da Supralegalidade para os casos dos tratados de direitos humanos que tenham observado o rito especial descrito em referido parágrafo terceiro do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, o tratado internacional de direitos humanos, uma vez promulgado pelo Presidente da República após os trâmites formais descritos acima, derrogará toda a legislação ordinária conflitante.

- Da Teoria Monista

Os defensores da Teoria Monista, que teve origem em Hans Kelsen, o ordenamento jurídico seria único e constituído de normas nacionais e internacionais. Neste sentido, para os monistas, os sistemas jurídicos Interno e Internacional coexistiriam, sendo interdependentes, o que possibilitaria que haja conflito entre norma. Essa teoria se subdivide em: a) Teoria Monista Internacionalista; b) Teoria Monista Nacionalista e c) Teoria Monista Mitigada ou Dialogada. (GONÇALVES, 2016)

- Teoria Monista Internacionalista

Para a Teoria Monista Internacionalista, em caso de conflito entre uma norma interna e uma norma internacional, a norma internacional deverá prevalecer. É o que ficou determinado, de certa forma, no artigo 27 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 que determina, como já visto anteriormente: “[...] uma parte não pode invocar disposição de um direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. (GONÇALVES, 2016).

- Teoria Monista Nacionalista

Já para os adeptos da Teoria Monista Nacionalista, havendo conflito entre uma norma interna e uma norma internacional, a norma nacional prevalecerá. Para os defensores desta teoria as obrigações internacionais decorreriam de compromissos discricionários dos Estados soberanos, e, por conta disso, deveria ser privilegiado o ordenamento jurídico interno de cada Estado (GONÇALVES, 2016).

- Teoria Monista Mitigada ou Dialogada

Trata-se de uma corrente mais moderna da Teoria Monista relacionada com a proteção aos direitos humanos, de modo que havendo conflito entre a norma Interna e a norma Internacional deverá prevalecer a norma que oferecer maior grau de proteção aos direitos humanos. Esta teoria fundamenta-se no princípio “Pro homine” de modo que que não importa exatamente o fundamento de validade da norma, mas sim qual o benefício que esta norma oferece à proteção da dignidade da pessoa humana (GONÇALVES, 2016).

III – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal, mas, não exaustivo, das fontes formas do Direito Internacional Público.

Artigo 38 CIJ

a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;

c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

obs. Cuidado com o termo nações civilizadas.

d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto do artigo 59.

2. A presente disposição não restringe a faculdade da corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

Obs. Ex aequo et bono – através da equidade.

CONCEITO DE ESTADO, CONCEITO DE SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL, PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL

-Conceito de Estado: “Estado é um agrupamento humano, estabelecido permanentemente num território determinado e sob um governo independente”.

-Conceito de Sujeito de Direito Internacional: “É toda entidade jurídica que goza de direitos e deveres internacionais e possui a capacidade de exerce-los”.

OBS. O Estado, como forma de organização societária com povo, território, soberania, surgiu apenas no século XVI, assim, seria inadequado referir-se a “relações internacionais”, “guerras internacionais”, ou “tratados e alianças internacionais”, tanto no período da Antiguidade Clássica, quanto ao tempo do império Romano, e ainda durante a Idade Média ou no Renascimento.

Iremos retornar a estes conceitos relacionados aos Sujeitos do Direito Internacional Público no Futuro quando abordaremos de forma mais profunda conceitualmente cada um dos Sujeitos do DIP.

Antes de entrarmos nos Fundamentos e nas Fontes do Direito Internacional Público, iremos falar a respeito dos Princípios que Regem as Relações Internacionais para termos uma noção um pouco mais basilar deste ramo do direito e avançarmos para seu fundamento e fonte.

- Princípios que regem as relações internacionais

Nossa Constituição Federal, adota em seu artigo 4º vários princípios internacionais:

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

I Independência nacional;

III autodeterminação dos povos e

IV não intervenção

I Independência nacional: pressupõe a existência de um governo independente, assegurando à vontade própria de um Estado, sem aceitar sujeitar-se a vontade de outros Estados.
III autodeterminação dos povos:  é o direito que cada povo tem de determinar seu próprio futuro, suas ações,  suas crenças, cultura, etc.
 IV não intervenção: a regra geral do DIP é da não intervenção, a exceção é a intervenção quando estão em risco os direitos humanos e o meio ambiente ou sob autorização expressa do Conselho de Segurança da ONU.

Na nossa última aula exibimos o documentário “O DIA QUE DUROU 21 ANOS” dirigido por Camilo Tavares”.

Já comentamos nas aulas anteriores que os princípios da Soberania Nacional, que não é mencionado no rol do artigo 4º especificamente, mas que, no entanto, é substituído pelos princípios da I Independência nacional; III autodeterminação dos povos e IV não intervenção, sofreu uma releitura após os horrores da Segunda Guerra mundial autorizando que a ONU envie, por exemplo, força militar de paz para intervir em conflitos que coloquem em risco a população. Afirmamos que essa releitura ocorre apenas nos casos em que estão em risco os direitos humanos e o meio ambiente.

Demos exemplos também de condenações que o Brasil já sofreu na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

No entanto, a exibição do documentário citado é utilizada exatamente para demonstrar um exemplo de intervenção de um país em outro com absoluto desrespeito dos princípios da Soberania Nacional, I Independência nacional; III autodeterminação dos povos e IV não intervenção, na medida em que o documentário demonstra de forma muito clara as formas como o EUA interviram ilegalmente de diversas formas no Brasil em completo desrespeito a referidos princípios.

Segue uma decisão envolvendo referidos princípios:

“O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas Leis, nos Tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República Italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945.

[Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 8-6-2011, P, DJE de 5-10-2011.]”

II – Prevalência dos Direitos Humanos

Por meio deste princípio o Estado brasileiro se compromete a reger todas as suas relações com a estrita observância na proteção dos direitos humanos, o que é uma decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana que possui enorme relevância após a Segunda Guerra Mundial.

Seguem algumas decisões:

“No estado de direito democrático, devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. (...) A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem.

[HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.]”

“A comunidade internacional, em 28-7-1951, imbuída do propósito de consolidar e de valorizar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais da pessoa humana, celebrou, no âmbito do direito das gentes, um pacto de alta significação ético-jurídica, destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles que, arbitrariamente perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de ordem étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de refúgio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excludente, em seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados – a que o Brasil aderiu em 1952 – resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas, sem qualquer distinção, devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na Carta das Nações Unidas e proclamados na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana. Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos povos e das nações na busca solidária de soluções consensuais destinadas a superar antagonismos históricos e a neutralizar realidades opressivas que negavam, muitas vezes, ao refugiado – vítima de preconceitos, da discriminação, do arbítrio e da intolerância – o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no reconhecimento, em seu favor, do direito a ter direitos.

[Ext 783 QO-QO, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, voto do min. Celso de Mello, j. 28-11-2001, P, DJ de 14-11-2003.]”

V – Igualdade Entre os Estados

 Todos os Estados são considerados iguais perante o Direito Internacional Público, não importando seu tamanho territorial, seu poder bélico ou econômico.

VI – Defesa da Paz

Este princípio proíbe terminantemente a propaganda de guerra e determina que todo Estado deve primar em primeiro lugar pela defesa da paz mundial.

VII – Solução Pacífica dos Conflitos

Este princípio determina que todo conflito deve ser resolvido de forma pacífica, sendo o conflito armado uma exceção que só pode ocorrer mediante autorização do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas.

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo

Não se admite nas relações internacionais qualquer ação que tenha relação, ainda que mínima, com o racismo ou o terrorismo. Todas as ações, seja no âmbito nacional quanto internacional dos países devem primar pelo absoluto repúdio ao racismo e ao terrorismo.

O Brasil aprovou a Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016 que regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; e altera as Leis nos 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e 12.850, de 2 de agosto de 2013.

[...]

“Art. 2o  O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.”

“O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política.

[Ext 855, rel. min. Celso de Mello, j. 26-8-2004, P, DJ de 1º-7-2005.]”

       

“Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...) Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o antissemitismo.

[HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17-9-2003, P, DJ de 19-3-2004.]”

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade:

Pesquisas desenvolvidas pela Embrapa despertaram o interesse de países que participam da I Conferência Internacional de Desenvolvimento Econômico e Erradicação da Pobreza por meio da Agricultura (CPLP). (http://www.agricultura.gov.br/noticias/tecnologia-da-embrapa-interessa-paises-africanos)

X – Concessão de asilo político:

O asilo político é conhecido desde a antiguidade. É um instituto humanitário para socorrer pessoas que estão sendo perseguidas em seu país.

“[...] poder-se-á dizer que asilo político é o abrigo de estrangeiro que está sendo perseguido por outro país, por razão de dissidência política, por delitos de opinião, ou por crimes que tem ligação com a segurança do Estado, contudo não podem configurar quebra do direito penal comum (ANNONI, 2002, p.57)”.