Fundamentos do Direito Internacional Público; O Relacionamento entre o Direito Internacional e o Direito Interno; Fontes do Direito Internacional Público.

I) FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

 Existem três corretes que tentam determinar os fundamentos do Direito Internacional Público, sendo elas: a) Voluntaristas; b) Objetivistas; c) Mista ou Objetivista Temperada.

- Voluntarista: para os voluntaristas a força do direito internacional público tem caráter subjetivista, pois os voluntaristas afirmam que a submissão dos Estados à ordem jurídica internacional depende da vontade dos Estados, expressa em tratados e convenções ou mesmo implícita na aceitação de costumes internacionais. A crítica que se faz a doutrina voluntarista é que a força do Direito Internacional Público estaria lastreada na mera vontade dos Estados, provocando, dessa forma, certa insegurança jurídica nas relações do DIP quanto ao cumprimento das obrigações internacionais avençadas (GONÇALVES, 2016).

- Objetivistas: para os objetivistas a obrigatoriedade do DIP tem sua origem nos princípios e regras superiores inerentes à sociedade internacional que prevaleceriam em relação ao ordenamento jurídico interno ou às vontades dos Estados, se aproximando a noção do direito natural. A crítica que se faz a teoria objetivista é que não daria para se aceitar que todas as normas do DIP tivessem essa força de prevalecer sobre as normas das demais nações já que a sociedade internacional é composta por Estados Soberanos, não sendo possível desprezar a autonomia da vontade dos Estados. (GONÇALVES, 2016)

- Mista ou Objetivista temperada: para os seguidores desta teoria o fundamento maior do DIP seria o princípio PACTA SUNT SERVANDA, por meio do qual, os Estados soberanos celebrariam os tratados de acordo com seus interesses, mas, uma vez celebrado referidos tratados, através do livre consentimento das partes, os Estados teriam que obedecê-los de boa fé. Dessa forma, Os Estados se comprometem perante a sociedade internacional por sua livre vontade, mas, uma vez vinculada essa vontade ao tratado, deve cumprir a obrigação que surge do tratado de boa fé sob pena de responsabilidade internacional.

Essa doutrina foi consagrada no artigo 26 da Convenção de Viena sobre tratados, de 1969, que determina: “TODO TRATADO EM VIGOR OBRIGA AS PARTES E DEVE SER CUMPRIDO DE BOA FÉ”.

II) O RELACIONAMENTO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO  INTERNO

- Introdução: como observamos no tópico anterior, a razão de se estudar os fundamentos do DIP é de se explicar sua obrigatoriedade, as teorias existentes que tentam apresentar explicação quanto a obrigatoriedade do Direito Internacional Público.

Outrossim, se observarmos que cada Estado é soberano para instituir seu ordenamento jurídico interno e livre para decidir se comprometer com os tratados que originam obrigações no DIP, é possível notar a existência de duas ordens jurídicas, sendo o Ordenamento Jurídico Internacional e o Ordenamento Jurídico Interno. Não obstante, para o Direito Internacional, nos termos do artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que estabelece que “[...] uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”, o Direito Internacional deve ser obedecido independentemente de qualquer procedimento interno estatal. (GONÇALVES, 2016).

A verdade é que a existência de duas ordens jurídicas, uma nacional e outra internacional convivendo no tempo e no espaço provoca no mundo jurídico algumas dificuldades com relação a como lidar com a aplicação da Ordem Jurídica Internacional relacionando com a Ordem Jurídica Nacional no mesmo tempo e espaço no momento de tomar decisões, o que obrigou os doutrinadores a buscarem soluções por meio de teorias. Surgiram assim as teorias dualistas e monistas.

- Da Teoria Dualista

Podemos apontar como principais idealizadores destas teorias os doutrinadores Dionísio Anzilotti e Heinrich Triepel.

Para os dualistas, o Direito Interno e o Direito Internacional são sistemas distintos e independentes, com diferentes áreas de atuação. (NEVES, 2011).

Já GONÇALVES, 2016 prefere lecionar que na teoria dualista há duas ordens jurídicas que são distintas e que não se relacionam, mantendo sua independência de modo a não se interpenetrarem, fundamentando sua lição no fato de que os sistemas legais Interno e Externo seriam independentes na fonte de produção de suas normas e, portanto, essa seria a razão da independência entre os sistemas legais Interno e Internacional.

A Teoria Dualista se subdivide em Dualista Radical e Dualista Moderada.

- Da Teoria Dualista Radical

Para a Teoria Dualista radical a independência entre os sistemas Interno e Internacional se faz tão grande que para uma norma Internacional ter eficácia no ordenamento jurídico nacional, haveria necessidade de edição de uma Lei Nacional para incorporar a Norma Internacional no sistema jurídico interno. (GONÇALVES, 2016).

-Da Teoria Dualista Moderada

No entanto, na Teoria Dualista Moderada, a recepção da norma internacional pelo Ordenamento Jurídico Interno, dispensa a edição de lei nacional, embora, seja necessário a ocorrência de algum procedimento interno específico que leve a participação dos Poderes Legislativo e Executivo para efetivação dessa recepção da norma alienígena. (GONÇALVES, 2016).

OBS. O Brasil adota a Teoria Dualista Moderada já que não permite a validação direta de tratados internacionais, sendo necessário o procedimento formal de “internalização” com o Decreto do Presidente da República, após a devida aprovação do congresso nacional.

Art. 84 da CF/88: Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

[...]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

OBS. Teoria da Supralegalidade: é muito importante chamar a atenção do estudante de direito que após a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, com o acréscimo do Parágrafo terceiro no artigo 5º da CF/1988 “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, no Brasil, além de se adotar a Teoria Dualista Moderada, também se passou a adotar a teoria da Supralegalidade para os casos dos tratados de direitos humanos que tenham observado o rito especial descrito em referido parágrafo terceiro do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, o tratado internacional de direitos humanos, uma vez promulgado pelo Presidente da República após os trâmites formais descritos acima, derrogará toda a legislação ordinária conflitante.

- Da Teoria Monista

Os defensores da Teoria Monista, que teve origem em Hans Kelsen, o ordenamento jurídico seria único e constituído de normas nacionais e internacionais. Neste sentido, para os monistas, os sistemas jurídicos Interno e Internacional coexistiriam, sendo interdependentes, o que possibilitaria que haja conflito entre norma. Essa teoria se subdivide em: a) Teoria Monista Internacionalista; b) Teoria Monista Nacionalista e c) Teoria Monista Mitigada ou Dialogada. (GONÇALVES, 2016)

- Teoria Monista Internacionalista

Para a Teoria Monista Internacionalista, em caso de conflito entre uma norma interna e uma norma internacional, a norma internacional deverá prevalecer. É o que ficou determinado, de certa forma, no artigo 27 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 que determina, como já visto anteriormente: “[...] uma parte não pode invocar disposição de um direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. (GONÇALVES, 2016).

- Teoria Monista Nacionalista

Já para os adeptos da Teoria Monista Nacionalista, havendo conflito entre uma norma interna e uma norma internacional, a norma nacional prevalecerá. Para os defensores desta teoria as obrigações internacionais decorreriam de compromissos discricionários dos Estados soberanos, e, por conta disso, deveria ser privilegiado o ordenamento jurídico interno de cada Estado (GONÇALVES, 2016).

- Teoria Monista Mitigada ou Dialogada

Trata-se de uma corrente mais moderna da Teoria Monista relacionada com a proteção aos direitos humanos, de modo que havendo conflito entre a norma Interna e a norma Internacional deverá prevalecer a norma que oferecer maior grau de proteção aos direitos humanos. Esta teoria fundamenta-se no princípio “Pro homine” de modo que que não importa exatamente o fundamento de validade da norma, mas sim qual o benefício que esta norma oferece à proteção da dignidade da pessoa humana (GONÇALVES, 2016).

III – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal, mas, não exaustivo, das fontes formas do Direito Internacional Público.

Artigo 38 CIJ

a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;

c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

obs. Cuidado com o termo nações civilizadas.

d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto do artigo 59.

2. A presente disposição não restringe a faculdade da corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

Obs. Ex aequo et bono – através da equidade.