DIREITO
DOS TRATADOS
1) Conceito: tratado internacional é um acordo resultante da
convergência das vontades de duas ou mais pessoas jurídicas de direito
internacional público, formalizado num texto escrito, regido pelo Direito
Internacional, e com a finalidade de produzir efeitos jurídicos no plano
global.
- Elementos de um Tratado
Internacional:
a) acordo de vontades
livres;
b) forma escrita;
c) conclusão entre dois ou
mais Estados ou Organizações Internacionais, ou entre Estados e Organizações;
d) regulamentado pelo
Direito Internacional Público;
e) obrigatoriedade de
cumprimento (pacta sunt servanda).
2) Das Terminologias
A própria Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969
prevê que o conceito de tratado é impreciso na medida em que não importa a
denominação que é dada ao texto que compõe o documento internacional. No
entanto, existe um costume internacional de atribuir nomes específicos a certos
tipos de tratados que são importantes destacar:
2.1 Tratado: deve ser entendido como um acordo, um ajuste
solene, de maior importância, pois cria situações jurídicas no âmbito do
direito internacional. Ex. Tratado de Paz
2.2 Convenção: ajuste ou acordo de caráter amplo, que cria
normas gerais. Ex. Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados; Convenção de
Montego bay ou Convenção das Nações Unidas Sobre Direito do Mar;
2.3 Declaração: acordo ou documento que cria princípios gerais,
mas não cria compromissos de Direito Internacional. Ex. Declaração Universal
dos Direitos Humanos (1948);
2.4 Ato ou Ata: documento que cria obrigações, mas gera apenas
efeitos morais. Ex. Ata de Helsinque de 1975, estabelece mandamentos éticos
para a medicina e pesquisa médica.
2.5. Compromisso: acordo que cria obrigações, mas gera apenas
efeitos morais, ou estarão sujeitos à arbitragem e julgamento em tribunal
arbitral;
2.6.Estatuto: documentos que cria Cortes Internacionais,
Tribunais Internacionais. Ex. Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal
Internacional.
2.7. Pacto: atos solenes de importância política. Ex. Pacto de São
José da Costa Rica, Pacto da Liga das Nações; Pacto de Renúncia à Guerra de
1928.
2.8. Carta ou Constituição: acordo ou ajuste utilizado para
constituir organizações internacionais. Exs. Carta da Organização das Nações
Unidas; Carta Social Europeia.
2.9. Condordatas: tratados de caráter religioso concluídos pela
Santa Sé, cúpula da Igreja Católica.
2.10. Protocolo: possui duas funções: a) designar a ata de uma
conferência ou um acordo menos formal resultante de uma conferência
dipolomática; b) ser parte integrante de um documento principal, realizando
pequenos ajustes, atualizações, correções, etc.
2.11. Acordo: ajuste de cunho econômico, financeiro ou cultural.
2.12. Acordo Executivo: expressão americana criada para denomina
o ajuste concluído sob autoridade de Chefe do Poder Executivo.
2.13. Acordo de Cavalheiros – gentlemen’s agréments: compromisso pessoal entre estadistas,
fundado na moral.
2.14. Acordo por troca de notas: ajuste através de troca de
notas diplomáticas para assuntos administrativos ou alterações de tratados.
2.15. Convênio: ajuste ou acordo destinado a regulamentação de
transporte entre os países ou questões culturais.
3. Da Classificação:
Os tratados internacionais podem ser classificados de diversas
maneiras, iremos ver as mais utilizadas:
3.1. Quanto ao número de partes:
- Tratados bilaterais: tem apenas duas partes;
- Tratados multilaterais ou coletivos: possui multiplicidade de
partes.
3.2. Quanto às fases do procedimento:
- Tratados unifásicos ou de forma simplificada: exige apenas a
fase da assinatura para a concussão do acordo.
- Tratados bifásicos ou stricto sensu: exigem duas fases para a
conclusão do acordo: a primeira fase, de negociação e assinatura; e a segunda
fase, de ratificação.
3.3. Quanto ao procedimento:
- Tratados formais: exigem a participação do Poder Legislativo.
- Tratados informais: não exigem aprovação do Poder Legislativo.
3.4. Quanto à natureza das normas:
- Tratados contratuais: criam obrigações de deveres recíprocos;
- Tratados normativos ou Tratados-lei: criam normas gerais de
Direito Internacional Público, objetivamente válidas, sem previsão de
contraprestação específica por parte dos Estados.
3.5. Quanto à execução temporal:
- Tratados transitórios ou de vigência estática: aqueles cuja
execução é imediata, esgotando seus efeitos instantaneamente desde logo. Criam
situações jurídicas definitivas. Ex. tratados de cessão territorial ou de
definição de fronteiras.
- Tratados permanentes ou de vigência dinâmica: aqueles cuja
execução é diferida, protraindo-se no tempo, por prazo certo ou definido. Criam
relações jurídicas obrigacionais dinâmicas, a vincular as partes por prazo
certo ou indefinido; Ex. Convenções da OIT, acordos comerciais, tratados de
extradição.
3.5. Quanto à possibilidade de adesão posterior:
- Tratados abertos: permitem a posterior adesão de outros
sujeitos. Podem ser limitados (quantitativamente, em relação a determinado
número de entes ou qualitativamente, em relação a sujeitos específicos) ou
ilimitados, aceitando a adesão de qualquer ente.
- Tratados fechados: não permitem a posterior adesão de outros
sujeitos.
4. REQUISITOS DE VALIDADE DE UM TRATADO INTERNACIONAL:
4.1 A Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969
determina uma relação de requisitos obrigatórios para a conclusão e validade de
um tratado internacional:
4.1.1 Capacidade das Partes
a) Estados
Nos termos do artigo 6º da Convenção de Viena sobre Direito dos
Tratados, todos os Estados possuem capacidade para concluir tratados. É óbvio
que a Convenção está se referindo aos “Estados Soberanos”. Neste sentido,
imaginando uma hipótese de um Estado que acaba de surgir, ou que surgiu há
pouco tempo, reconhecido por poucos países, a capacidade deste novo Estado de
concluir tratados estará limitada tão somente aos Estados que já reconheceram
como legítimo o seu surgimento.
b) Organizações Internacionais: apenas as Organizações
Internacionais cuja Carta, ou seja, seu Tratado Constitutivo denominado Carta,
definir em uma de suas cláusulas a existência de capacidade jurídica para constituir
deveres e obrigações no âmbito internacional é que poderão firmar tratados
internacionais.
4.1.2 Habilitação dos
agentes (capacidade de representação)
A habilitação está prevista no artigo 2º, alínea c, da Convenção
de Viena Sobre Direito dos Tratados que define que a Habilitação consiste na
concessão de “plenos poderes” aos representantes dos entes internacionais
(plenipotenciários) para negociar e concluir tratados.
CARTA DE PLENOS PODERES: é na verdade um documento expedido pela
autoridade competente de um Estado ou pelo órgão competente de uma Organização
Internacional, através do qual, são designados uma ou várias pessoas para
representar o Estado ou a Organização na negociação, adoção ou autenticação do
texto de um tratado, para manifestar seu consentimento em obrigar-se com os
termos consignados em referido tratado.
Secretários gerais ou Secretários gerais adjuntos são
representantes naturais das Organizações Internacionais e dispensam a Carta de
Plenos Poderes.
Os Chefes de Estados, os Chefes de Governos, Ministro das
Relações Exteriores, também são representantes naturais dos Estados e dispensam
a apresentação da Carta de Plenos Poderes.
4.1.3 Objeto Lícito e
Possível
O objeto de um Tratado Internacional deve ser lícito, moral e
estar em consonância com as normas imperativas de direito internacional geral (jus cogens).
O Artigo 53 da Convenção de Viena Sobre direito dos Tratados
define Norma Imperativa de direito
internacional geral com aquela aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, da qual nenhuma derrogação é permitida
e só pode ser modificada por uma norma de direito internacional geral de mesma
natureza.
4.1.4 Livre Consentimento
das partes
O Consentimento é a aquiescência dos sujeitos de direito internacional
aos termos acordados durante a negociação e se expressa por meio da assinatura
dos signatários.
ATENÇÃO: o ato da assinatura do tratado perfaz de forma
definitiva o compromisso entre os pactuantes, independentemente da estipulação
ou não de vacatio legis.
RATIFICAÇÃO: é o ato unilateral com que o sujeito de direito
internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no plano
internacional sua vontade de obrigar-se.
OBS. O Consentimento Mútuo, ou seja, a manifestação volitiva dos
entes internacionais, deve estar isenta de qualquer espécie de vício do
consentimento. A Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados prevê a
possibilidade de ocorrência dos vícios de Erro, Dolo, Corrupção e Coação do
representante de um Estado, bem como, a Coação de um Estado pela ameaça ou
emprego da força.
5. ETAPAS DO PROCESSO DE
ELABORAÇÃO
5.1 Negociações
preliminares
Todo Tratado Internacional inicia com as Negociações
Preliminares que serão realizadas pelos Chefes de Estado, ou de Governo,
Ministros de Relações Exteriores, Chefes de Missões Diplomáticas, que são os
agentes ou autoridades autorizadas nos termos da Convenção de Viena para
negociar tratados.
NO BRASIL: nos termos do artigo 84, inciso VIII da CF/88 compete
privativamente ao Presidente da República “[...] celebrar tratados, convenções
e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Isso
indica, que no Brasil, como na maioria dos países, como já ensinado
anteriormente, a competência natural para negociar tratados pertence ao Chefe
de Estado, no caso o Presidente da República, no entanto, referida competência,
também como já vimos anteriormente, poderá ser delegada por meio da Carta de
Pleno Poderes que irá devidamente capacitar o plenipotenciário para a
negociação.
5.2
Celebração/assinatura
A Assinatura corresponde ao aceite formal e
precário do texto do tratado, cujo efeitos são autenticar o texto negociado e
atestar a concordância dos negociadores, além de dar início ao prazo para a
ratificação do tratado.
IMPORTANTE: a assinatura do tratado pelo
agente enviado pelo Estado não é suficiente para confirmar definitivamente o
vínculo obrigacional no plano internacional, sendo, na verdade, um ato sem
efeitos jurídicos vinculantes, salvo disposição em contrário. Não obstante, mesmo que a mera
assinatura não gera vínculo obrigacional no plano do direito internacional,
havendo necessidade de outros atos posteriores, como veremos a seguir, as
partes devem abster-se de praticar qualquer alto que contrarie o que foi
negociado no tratado internacional a partir do ato de sua assinatura.
5.3 Aprovação parlamentar
Trata-se de um ato interno do país signatário que vai variar nos
termos de sua legislação. No caso do Brasil, o artigo 49, inciso I da CF/88
prevê ser competência exclusiva do Congresso Nacional “[...] resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Nestes termos, todo tratado internacional, em
nosso país, deve ser aprovado pelo Congresso Nacional, e só então poderá ser
posteriormente ratificado pelo Presidente da República.
OBS. Da forma como ficou o texto constitucional, o Brasil,
praticamente fechou as portas para a realização dos tratados simplificados, ou
seja, aqueles tratados internacionais feitos em uma única fase, exclusivamente
pelo Chefe de Estado, no caso do Brasil, o Presidente da República, mesmo nos
casos em que não forem gravosos para o país, já que exige o referendo do
Congresso Nacional.
5.4 Ratificação
É o ato jurídico externo de Estado através do qual o Chefe do
Estado confirma o tratado firmado, e declara a aceitação definitiva do que foi
consignado definitivamente.
IMPORTANTE: é considerado ato discricionário, irretratável,
expresso e irretroativo. O Estado se vincula ao tratado no plano internacional
com a troca dos instrumentos ou o depósito de ratificação.
5.5 Promulgação
É o ato jurídico
interno mediante o qual o Chefe de Estado confere executoriedade interna ao
tratado no plano nacional e declara sua conformidade com o processo
legislativo. A promulgação é feita mediante Decreto do Presidente da República,
devidamente publicado no Diário Oficial.
5.6 Publicação
A publicação do
tratado na Imprensa Oficial é requisito para sua aplicação no âmbito interno.
Tanto o Decreto Legislativo que aprova o tratado quanto o Decreto do Presidente
da República que o promulga devem ser publicados no Diário Oficial da União.
5.7 Registro
Todo tratado deve ser registrado na sede da ONU e posteriormente
publicado pelo Secretário-Geral da ONU. Tal procedimento é necessário para que
os termos do ajuste possam ser invocados perante os membros e órgãos das Nações
Unidas.
OBS. A maioria da doutrina entende que os tratados não precisam
ser registrados na ONU para que entrem em vigor, funcionando referido registro,
a bem da verdade, apenas para catalogação e publicação, confirmando o texto da
Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados que determina “[...] após sua
entrada em vigor, os tratados serão remetidos ao Secretariado das Nações Unidas
para fins de registro ou classificação e catalogação, conforme o caso, bem como
de publicação.
6. INCORPORAÇÃO AO DIREITO
INTERNO BRASILEIRO
Uma vez concluído todo o procedimento de elaboração do tratado,
este deve ser incorporado ao direito interno brasileiro.
É o Decreto de execução do Presidente da República, editado após
a aprovação parlamentar mediante o Decreto Legislativo, que promulga e concede
executoriedade interna ao tratado internacional.
Da Teoria Dualista
Moderada
No entanto, na Teoria Dualista Moderada, a recepção da norma
internacional pelo Ordenamento Jurídico Interno, dispensa a edição de lei
nacional, embora, seja necessário a ocorrência de algum procedimento interno
específico que leve a participação dos Poderes Legislativo e Executivo para
efetivação dessa recepção da norma alienígena. (GONÇALVES, 2016).
OBS. O Brasil adota a Teoria Dualista Moderada já que não
permite a validação direta de tratados internacionais, sendo necessário o
procedimento formal de “internalização” com o Decreto do Presidente da
República, após a devida aprovação do congresso nacional.
Art. 84 da CF/88: Compete privativamente ao Presidente da
República:
[...]
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.
[...]
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
7. INTERPRETAÇÃO
Nos termos da Convenção de Viena de 1969, os tratados devem ser
interpretados de boa fé, levando-se em conta o sentido comum atribuível aos
termos do tratado e em seu contexto, levando-se em consideração ainda o seu
objetivo e sua finalidade. É o que foi disposto nos artigos de 31 a 33 de
referida Convenção.
Deve-se levar em consideração ainda o Preâmbulo, Texto e Anexo de um
Tratado Internacional. Caso, ainda assim, não for possível chegar a uma
interpretação segura, devem ser utilizados os costumes internacionais, as
práticas seguidas pelas partes, os demais acordos entabulados entre elas, os
trabalhos preparatórios do tratado e as circunstâncias de sua conclusão, bem
com as regras de Direito Internacional aplicáveis ao caso concreto.
8.
RESERVAS
Nos, termos do artigo 2º, parágrafo 1º,
alínea “d”, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, a reserva é uma
declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, fita por
um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele
aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas
disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. A reserva também é
conhecida por Salvaguarda.
A reserva não depende da aceitação posterior
dos demais contratantes.
MUITO IMPORTANTE: não são todos os tratados
internacionais que aceitam reservas ou salvaguardas. Parte da doutrina defende
que os tratados bilaterais não podem admitir reservas levando-se em
consideração sua própria natureza de reciprocidade quanto a natureza de ajuste
bilateral. Não obstante, nos termos do artigo 21 da Convenção de Viena Sobre
Direito dos Tratados, reservas
ou salvaguardas deverão ser aceitas a não ser que sejam expressamente proibidas
pelo tratado ou, nos termos do artigo 19 da mesma convenção, sejam incompatíveis com a finalidade e
objeto do tratado consignado.
9. DENÚNCIA
A Denúncia corresponde
a uma das modalidades de extinção dos tratados previstas pela doutrina de
direito internacional.
CONCEITO: é o ato
unilateral cujos efeitos jurídicos ex-nunc
desvinculam o Estado do acordo internacional, encerrando o compromisso com o
tratado denunciado.
Dessa forma, através
do ato de denúncia, o Estado manifesta a sua vontade de deixar de ser parte no
tratado internacional.
NO BRASIL: nos termos
do artigo 84, inciso VIII, da CF/88, a denúncia é ato discricionário do Chefe
do Poder Executivo que não necessita
de autorização prévia do Poder Letislativo.
REGRA GERAL: os
tratados somente podem ser denunciados quando houver explicitamente essa
possibilidade, a não ser em casos de tratados de prazo indeterminado. Nos
termos do artigo 56 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados, a
Denúncia poderá ser admitida quando ela for implicitamente prevista pela natureza
do tratado, determinando ainda que o prazo entre a apresentação da denúncia e a
data em que o Estado efetivamente se desobriga é de 12 meses, o que é conhecido
como Prazo de Acomodação ou Pré-aviso.
-TRATADOS DE VIGÊNCIA
DINÂMICA: teremos duas situações, os Tratados com vigência dinâmica por tempo
determinado, como um tratado com prazo de dez anos para sua extinção, neste
caso, esta espécie de tratado internacional não permite o ato da denúncia. E os
Tratados de vigência dinâmica por tempo indeterminado que permitem a realização
do ato da denúncia.
- TRATADOS ESTÁTICOS:
são os tratados que criam obrigações permanentes como por exemplo os que
determinam a localização de uma fronteira entre dois ou mais países não
permitem o ato da denúncia.
10. HIERARQUIA DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
- Tratados comuns: os
tratados tradicionais, que não versem sobre direitos humanos ou direito tributário,
entrarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de Lei Ordinária;
- Tratados de Direitos
Humanos
a) Tratados
Internacionais que versem sobre direitos humanos, ao serem internalizados, com
aprovação pelo mesmo rito complexo de emenda constitucional, previsto no parágrafo
III inserido pela EC 45/2004, ou seja, aprovado nas duas casas do Congresso
Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos membros de cada casa,
terão força de Emenda Constitucional.
b) Tratados
Internacionais que versem sobre direitos humanos, que não foram aprovados pelo
rito especial, ou seja, que não possuem força de Emenda Constitucional por
terem sido aprovados antes da EC número 45 de 2004, terão força SUPRALEGAL, por
entendimento consignado em nossos tribunais.
- Tratados que versem
sobre Direito Tributário
Nos termos do artigo
98 do Código Tributário Nacional, o entendimento que vem prevalecendo na
doutrina é o da supralegalidade com relação a força dos tratados que versem
sobre normas de Direito Tributário já que o artigo 98 do Código Tributário
Nacional diz “[...] os tratados e convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes
sobrevenha”.
MUITO IMPORTANTE:
neste sentido, atualmente, a jurisprudência vem reconhecendo, em reiteradas
decisões, o caráter supralegal dos tratados internacionais em matéria tributária.
A virada na jurisprudência se deu, muito provavelmente, em razão da
necessidade de se conferir maior segurança jurídica às relações internacionais,
que não podem ficar à mercê das constantes modificações realizadas pelos
legisladores brasileiros.